Referat

Malmö tingsrätt

Four Gardens AB:s konkursbo förde talan vid Malmö tingsrätt mot Victoriahem AB på det sätt som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (rådmännen Sofia Tauson och Lisa Löfberg samt tingsfiskalen Rasmus Kjulin) anförde följande i dom den 19 januari 2023.

Bakgrund

Victoriahem AB (tidigare Victoria Park i Malmö AB och därefter Victoria Park AB, hädanefter Victoriahem) bildades år 2006 i samband med uppbyggnaden av ett bostadsområde vid Limhamns kalkbrott, då med namnet Victoria Park (Livsstilsboendet). Livsstilsboendet baserades på ett boendekoncept med service, gemensamma anläggningar och aktivitetsutbud. Victoriahem kom sedermera att expandera sin verksamhet till att omfatta även hyresfastigheter med främst bostadslägenheter på flera ställen i Sverige. Bolaget börsnoterades under 2007 och förblev noterat till och med 2018, då ett offentligt uppköpserbjudande till aktieägarna resulterade i att Vonovia SE genom dotterbolag blev ägare till samtliga aktier i Victoriahem och att bolaget avnoterades från börsen.

Four Gardens AB (Konkursbolaget) registrerades den 25 april 2007 under namnet Victoria Park Service AB. Konkursbolaget var fram till februari/mars 2018 ett helägt dotterbolag till Victoriahem. Konkursbolagets verksamhet bestod i att tillhandahålla tjänster till bostadsrättsinnehavarna i fyra bostadsrättsföreningar, Brf Paviljongen i Limhamn, Brf Allén i Limhamn, Brf Bersån i Limhamn och Brf Pergolan i Limhamn (Föreningarna). Föreningarna är belägna på Victoria Park-
området vid Kalkbrottet i Limhamn. Konkursbolaget ingick i juni 2009 ett samarbetsavtal, ett serviceavtal och ett hyresavtal med Brf Paviljongen i Limhamn. Tilläggsavtal 2 till samarbetsavtalet ingicks i oktober 2014. Övriga föreningar har antingen anslutits till samarbetsavtalet och/eller tecknat egna serviceavtal av motsvarande innehåll med Konkursbolaget.

Under åren 2008 till 2017 erhöll Konkursbolaget sammanlagt 59 855 225 kr i kapitaltillskott från Victoriahem. Per den 31 december 2017 uppgick Konkursbolagets egna kapital till 8 600 000 kr. Den 9 februari 2018 beslutade Victoriahem på ordinarie stämma, i egenskap av ägare till samtliga aktier i Konkursbolaget, att genomföra en vinstutdelning om 8 400 000 kr från Konkursbolaget. Vinstutdelningen rymdes inom aktiebolagslagens (ABL) s.k. beloppsspärr.

Genom vinstutdelningen fick Victoriahem en fordran på 8 400 000 kr mot Konkursbolaget som avräknats mot Konkursbolagets fordran på 8 319 145 kr mot Victoriahem. Den återstående delen av Victoriahems fordran mot Konkursbolaget, 80 855 kr, har betalats kontant av Konkursbolaget.

Den 9 februari 2018, dvs. samma dag som vinstutdelningen genomfördes, tecknade Victoriahem ett aktieöverlåtelseavtal (Aktieöverlåtelseavtalet) med det då nybildade Four Gardens Holding AB (Holding), varigenom samtliga aktier i Konkursbolaget avyttrades till Holding.

Konkursbolaget försattes i konkurs av Malmö tingsrätt den 6 maj 2020. Till konkursförvaltare förordnades advokaten J.K.

Yrkanden och inställning

Konkursboet

Four Gardens AB:s konkursbo (Konkursboet) har yrkat att tingsrätten förpliktar Victoriahem att till Konkursboet betala 8 400 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 5 § räntelagen från den 9 februari 2018 fram tills delgivning av stämningsansökan i målet har skett och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter fram till dess betalning sker.

Victoriahem

Victoriahem har bestritt Konkursboets yrkande. Inget belopp har vitsordats såsom skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har vitsordats.

Grunder

Konkursboet

Konkursbolaget har den 9 februari 2018 beslutat om vinstutdelning om 8 400 000 kr och har därmed genomfört en värdeöverföring på motsvarande belopp till Victoriahem, det dåvarande moderbolaget till Konkursbolaget. Vinstutdelningen ska återbäras eftersom den inte har varit försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt verksamhetens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Vinstutdelningen ska i andra hand återbäras eftersom styrelsen i Konkursbolaget inte har lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande om huruvida vinstutdelningen har varit försvarlig eller inte. Victoriahem har insett eller bort inse att vinstutdelningen inte varit förenlig med ovanstående och ska därför återbära vinstutdelningen till Konkursboet.

Genom vinstutdelningen har Victoriahem erhållit en motsvarande fordran på 8 400 000 kr mot Konkursbolaget. Konkursbolaget hade dock före vinstutdelningen en fordran mot Victoriahem på 8 319 145 kr. Fordran och motfordran har därefter gått i avräkning mot varandra. Det överskjutande och kvarvarande beloppet, 80 855 kr, har betalats kontant av Konkursbolaget till Victoriahem.

Att Victoriahem ska återbära vinstutdelningen innebär att denna liksom den fordran som därigenom uppstod är ogiltiga. Kvittningen ska därmed gå åter. Konkursbolagets motfordran om 8 319 145 kr mot Victoriahem kan således av Konkursboet göras gällande till fullt belopp. Kontantutdelningen ska återbetalas. Konkursboet har således 8 400 000 kr att fordra av Victoriahem. Sättet att yrka ränta följer av 17 kap. 6 § andra stycket ABL.

Victoriahem

Konkursbolaget har den 9 februari 2018 beslutat om vinstutdelning om 8 400 000 kr och därmed genomfört en värdeöverföring på motsvarande belopp till Victoriahem. Vinstutdelningen har varit försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, samt verksamhetens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Styrelsen i Konkursbolaget har lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL om huruvida vinstutdelningen har varit försvarlig eller inte. Victoriahem har i vart fall inte insett, eller bort inse, att vinstutdelningen inte har varit förenlig med ABL. Vinstutdelningen ska således vare sig helt eller delvis återbäras.

Omständigheter

Konkursboet

Konkursbolagets verksamhet

Föreningarna har till Konkursbolaget erlagt serviceavgifter och de boende i Föreningarna har därmed fått tillgång till de tjänster som Konkursbolaget tillhandahållit såsom reception med lounge, bio och bibliotek samt spaavdelning med café, gym, bastu och pooler. Föreningarna har varit en del av ett större boendekoncept, framtaget och utvecklat av Victoriahem, med särskilt fokus på livsstil och bekvämlighet. Konkursbolaget har varit det verktyg genom vilket Victoriahem har kunnat fullfölja konceptets genomförande i förhållande till de boende i Föreningarna som köpt lägenheter för betydande belopp.

Föreningarna och Konkursbolaget avsåg att relationerna dem emellan skulle vara synnerligen långvariga. Det nämns till och med i punkterna 1.8–9 i samarbetsavtalet att avsikten varit att samarbetet ”ska vara utan begränsning i tiden”. Enligt punkten 4.1 i samarbetsavtalet skulle avtalet vara giltigt i 45 år från dagen för undertecknande. Om ingen av parterna sade upp avtalet med beaktande av en uppsägningstid om 24 månader förlängdes avtalet med 25 år. Konkursbolaget hade därtill en möjlighet enligt punkten 4.2 att säga upp samarbetsavtalet efter tio år från avtalets ingående, och därefter vart femte år. Enligt ett tilläggsavtal (tilläggsavtal 2) ändrades rätten för Konkursbolaget att säga upp avtalet efter 10 år till efter 15 år. Justeringen innebar sålunda att Konkursbolaget hade en möjlighet att säga upp samarbetsavtalet med Föreningarna till upphörande först den 17 juni 2024.

Av punkten 1.6 i samarbetsavtalet framgår att parterna redan när avtalet med Paviljongen slöts förutskickade att ytterligare bostadsrättsföreningar som Victoriahem skulle utveckla och uppföra i närheten skulle anslutas till konceptet och avtalspaketet. Brf Allén i Limhamn och Brf Bersån i Limhamn anslöt sig under 2011 respektive 2016 till service- och samarbetsavtalen. Brf Pergolan i Limhamn anslöt sig i början av 2017 till samarbetsavtalet och träffade ett separat serviceavtal med Konkursbolaget. Det har således rört sig om väldigt långsiktiga avtal och åtaganden för Konkursbolaget gentemot Föreningarna. Av punkten 2.10 i tilläggsavtal 1 följer att parterna justerat samarbetsavtalet på så sätt att Konkursbolaget inte fick överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt samarbetsavtalet med mindre än att Föreningarna godkänt detta.

Konkursbolagets ekonomi

Uppgifterna för räkenskapsåren 2015–2018 har hämtats ur reviderade årsredovisningar. Vad avser räkenskapsåret 2019 har uppgifterna hämtats ur den löpande bokföringen och det bör noteras att något boksluts­arbete inte var påbörjat vid konkursbeslutet. Uppgifterna för 2019 får därmed anses vara högst preliminära. Därtill kommer att konkursförvaltningens granskning av bokföringen för året visat att den varit behäftad med så pass betydande brister att man bör närma sig uppgifterna med ett förhållandevis stort mått av försiktighet.

Av sammanställningen över Konkursbolagets balans- och resultaträkningar för 2015–2019, vars uppgifter Victoriahem har vitsordat som korrekta, framgår bl.a. att Konkursbolagets omsättning har ökat väsentligt från 2015 till 2019 – från 7,8 miljoner kr till 14,1 miljoner kr – med all sannolikhet till stor del beroende av att ytterligare bostadsrättsföreningar anslutit sig till verksamheten och att serviceavgifterna ökat som en följd av detta. Verksamheten har vidare varit starkt förlustbringande och rörelseresultatet, dvs. resultatet före finansiella poster, har inneburit förluster om ca 2,6–3,1 miljoner kr årligen under de aktuella fem åren, dock undantaget 2018 då en mindre vinst om ca 100 000 kr redovisades.

Uppgifterna för 2018 innehåller en extraordinär intäktspost om 3 104 843 kr som avser en momsfordran som enligt Konkursbolagets uppfattning uppkommit i samband med att Konkursbolaget lämnat in rättelser av tidigare momsdeklarationer till Skatteverket för åren 2013–2018 och därvid yrkat att återfå det aktuella beloppet. Samtidigt belastas 2019 års resultat med motsvarande 3,1 miljoner kr som extraordinär kostnad då Skatteverket avslagit Konkursbolagets begäran. Den aktuella momsfordran med tillhörande intäkt om ca 3,1 miljoner kr borde således inte redovisats under 2018 då denna varit högst osäker. Även bolagets revisor har i revisionsberättelsen för årsredovisningen för 2018 gett uttryck för just detta. Resultatet före finansiella poster för 2018 är således grovt missvisande och resultatet har egentligen inneburit en förlust om ca 3 miljoner kr. Sålunda har även resultatet för räkenskapsåret 2018 inneburit en förlust i ungefär samma storleksgrad som tidigare. Revisorn har i samma revisionsberättelse uppgett att bolaget vid två tillfällen under året inte betalat skatter och avgifter i rätt tid och dessutom uttryckt ett ”betydande tvivel” kring Konkursbolagets förmåga att fortsätta verksamheten givet osäkerheterna kring momsfordrans riktighet.

Konkursbolaget har förmått att bära och finansiera en så pass förlustbringande löpande verksamhet genom koncernbidrag från Victoriahem. Som framgår av sammanställningen över Konkursbolagets balans- och resultaträkning för 2015–2019 vid raden ”Erhållna koncernbidrag” har Victoriahem under åren 2015–2017 tillskjutit ca 15 miljoner kr till Konkursbolaget. Under åren dessförinnan, 2008–2014, lämnades aktieägartillskott och koncernbidrag med ytterligare ca 45 miljoner kr. Totalt för 2008–2017 har Konkursbolaget således erhållit närmare 60 miljoner kr i kapitaltillskott från Victoriahem. Detta har varit helt nödvändiga tillskott utan vilka Konkursbolaget inte hade klarat verksamheten, vilket ska beaktas vid bedömningen av om vinstutdelningen varit försvarlig eller inte.

De tillskott som Victoriahem gjort under åren bör också betraktas i ljuset av Victoriahems verksamhet som helhet. Uppenbarligen har inte Konkursbolagets verksamhet i sig varit vinstgenererande men Victoriahem har haft betydande inkomster från försäljningen av de lägenheter som ingått i Föreningarna. Av Victoriahems årsredovisning för räkenskapsåret 2017 framgår att försäljningen av lägenheter i Föreningarna har medfört positiva resultat med 61 miljoner kr räkenskapsåret 2017 och 35 miljoner kr räkenskapsåret 2016 (resultatet redovisas som ”Resultat från avvecklad verksamhet” på s. 60 i årsredovisningen). Förlusterna i Konkursbolaget har alltså kompenserats för på annat håll och utan Konkursbolagets verksamhet hade det inte gått att marknadsföra och sälja lägenheter inriktade på den aktuella ”bekväma livsstilen” och göra vinster på detta.

Vinstutdelningen

Konkursbolaget hade ett eget kapital som uppgick till 8,6 miljoner kr per den 31 december 2017 (se årsredovisning för 2017). Konkursbolaget var således per balansdagen någorlunda kapitaliserat rent balansmässigt. Antar man att förlusterna fortsatt i samma takt som tidigare, dvs. med ca 3 miljoner kr per år, hade det egna kapitalet i Konkursbolaget kunnat hållas intakt i ytterligare ca två till tre år. Likviditetsmässigt fanns dock endast 41 000 kr att tillgå på bankkontot.

Victoriahem beslutade i egenskap av ägare till Konkursbolaget kort efter den aktuella balansdagen, på ordinarie stämma den 9 februari 2018, att genomföra vinstutdelningen från Konkursbolaget. Som följer av de uppgifter som redogjorts för har vinstutdelningen med en mindre marginal rymts inom de beloppsspärrar som följer av 17 kap. 3 § första stycket ABL. Inget har dock framkommit som gjort att Konkursboet har haft tvivel kring balansposternas riktighet i årsredovisningen för 2017. Konkursboet ifrågasätter sålunda inte vinstutdelningen på denna grund.

I årsredovisningen för 2017 noterades att styrelsen ansåg att förslaget till utdelning var förenligt med försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL. Efter vinstutdelningen har det egna kapitalet i Konkursbolaget dock i princip utraderats och uppgått till blott ca 200 000 kr 
(8,6 miljoner kr – 8,4 miljoner kr). Detta belopp bör ställas i direkt relation till de årliga mångmiljonförluster som Konkursbolaget vidkänts och som redogjorts för ovan.

Vinstutdelningen har avsett ett betydande belopp, 8,4 miljoner kr, både sett i absoluta tal och ställt i relation till Konkursbolagets förutsättningar. Det egna kapitalet i Konkursbolaget har efter vinstutdelningen i princip tömts och uppgått till ca 200 000–240 000 kr. Detta samtidigt som Victoriahem i egenskap av ägare under åren skjutit till ca 60 miljoner kr för att täcka uppkomna förluster som årligen uppgått till mångmiljonbelopp. Konkursbolaget har därtill haft engagemang och åtaganden mot Föreningarna som sträckt sig flera år framåt i tiden. Konkursbolaget har fortsatt att vidkännas betydande förluster även efter vinstutdelningen och har inom förhållandevis kort tid hamnat i en synnerligen besvärlig situation som slutat med konkurs.

Försäljningen av Konkursbolaget

Victoriahem har redan samma dag som vinstutdelningen, den 9 februari 2018, tecknat avtal om att överlåta aktierna i Konkursbolaget till Holding, som i sin tur ägdes av A.K. och B.M. Victoriahem skickade den aktuella dagen ut ett pressmeddelande och informerade marknaden om försäljningen och att man därigenom avvecklat segmentet ”Livsstilsboende”. En kort tid därefter, i samband med att Holding tillträdde aktierna i Konkursbolaget den 1 mars 2018, registrerades Konkursbolagets namnändring från Victoria Park Service AB till Four Gardens AB och A.K. tillträdde som styrelseledamot i Konkursbolaget.

För Victoriahems del hade det givetvis saknat betydelse om vinstutdelningen genomförts eller om köpeskillingen för aktierna i stället hade ökat med motsvarande belopp. Nettoeffekten för Victoriahems del hade blivit densamma. För en köpare är dock skillnaden mellan alternativen betydande eftersom denne inte behöver betala och finansiera någon kompensation till säljaren för det egna kapitalet om detta har delats ut innan överlåtelse. På så sätt har trösklarna för en köpare att förvärva Konkursbolaget minskat betydligt genom vinstutdelningen.

Förfarandet har dock en baksida. I motsvarande mån som trösklar och finansieringsbehov för köparen sänkts har Konkursbolagets borgenärer och övriga intressenter drabbats. Hade inte vinstutdelningen genomförts hade Konkursbolaget, som framgått ovan, varit någorlunda kapitaliserat. Efter vinstutdelningen gick dock Konkursbolaget till att vara direkt underkapitaliserat. Enligt uppgift från Victoriahem har per tillträdesdagen den 1 mars 2018 det egna kapitalet i Konkursbolaget uppgått till ca 240 000 kr och likviditeten till ca 1,2 miljoner kr enligt då upprättad tillträdesbalansräkning. Detta kan dock, givet förutsättningarna, inte på något sätt anses vara betryggande för fordringsägare och andra intressenter, om det ställs i relation till läget innan utdelningen då Konkursbolaget hade ett eget kapital om ca 8,6 miljoner kr. Victoria­hem har som följer av det anförda uppenbarligen vid tidpunkten för vinstutdelningen varit inställda på att sälja Konkursbolaget. Victoriahem var därtill själva föremål för försäljning och medialt uppmärksammade uppköpsförsök vid den aktuella tidpunkten. – – – Den 1 april 2018 [lämnades] ett bud på Victoriahem, vilket följdes av ett bud från Vonovia som sedermera gick vinnande ur budstriden.

I september 2019 överläts majoriteten av aktierna i Konkursbolaget vidare till OT Medical Scandinavia AB (OT Medical) och M.S., ägaren av OT Medical, tillträdde som styrelseledamot kort tid därefter. A.K. avgick samma dag som styrelseledamot men hennes holdingbolag behöll en mindre ägarandel i Konkursbolaget.

Aktieöverlåtelseavtalet

Victoriahem har särskilt lyft fram två bestämmelser i Aktieöverlåtelseavtalet mellan Victoriahem och Aktiebolaget Grundstenen 160421 (sedermera Holding) genom vilka Holding åtog sig att ”ha nödvändig finansiering tillgänglig för att fullgöra sina skyldigheter enligt Avtalet” och att ”bedriva verksamheten i Konkursbolaget vidare med ett långsiktigt perspektiv samt att tillse att Konkursbolaget ges de nödvändiga resurser för att säkerställa att verksamheten kan bedrivas på ett ändamålsenligt sätt med god kvalitet samt som möjliggör för Konkursbolaget att uppfylla åtaganden i av Konkursbolaget ingångna avtal”. Att Victoriahem överhuvudtaget inkluderat sådana åtaganden i avtalet tyder snarast på att Victoriahem varit väl medvetna om de konkreta riskerna i verksamheten och att verksamheten även fortsättningsvis skulle vara förlustbringande och kräva ytterligare kapitaltillskott. Åtagandena har helt saknat värde för Konkursbolaget och dess borgenärer, givet att Holding var ett helt nystartat bolag som saknade kapital, resurser och förmåga att fortsätta att finansiera Konkursbolagets förlustverksamhet med härför nödvändiga tillskott.

Hade Victoriahem vid överlåtelsen av Konkursbolaget försäkrat sig om att Holding hade haft förmåga att följa de finansieringsåtaganden som gjorts i Aktieöverlåtelseavtalet, och hade Holding efter överlåtelsen och vinstutdelningen gjort kapitaltillskott som motsvarade vinstutdelningen, hade Konkursboet med all sannolikhet inte ifrågasatt vinstutdelningen. Nu innebar vinstutdelningen och överlåtelsen av Konkursbolaget att bolaget och dess borgenärer hamnade i ett väsentligt sämre läge än tidigare. Om köpeskillingen för aktierna i Konkursbolaget i stället ha erlagts genom att Holding övertog Victoriahems skuld avseende koncernbidraget om 8,4 miljoner kr till Konkursbolaget hade även detta utgjort en angripbar värdeöverföring.

Utvecklingen i Konkursbolaget efter överlåtelsen

Konkursbolagets rörelse har fortsatt att gå med betydande förluster även efter Victoriahems försäljning. Även om intäkterna ökat har kostnaderna och förlusterna följt med. Det bör vidare noteras att de nya ägarna efter Victoriahem inte har gjort några som helst aktieägartillskott till Konkursbolaget. Tillskotten och förlustfinansieringen har alltså upphört med Victoriahems sorti ur Konkursbolaget.

Tillskott från de nya ägarna hade möjligen kunnat kompensera för vinstutdelningen. De nya ägarna har dock varken haft vilja eller förmåga att lämna kapitaltillskott till en rörelse som vidkänts förluster av nu aktuell storlek. I stället har andra, mer eller mindre kreativa sätt att försöka lösa finansieringen av förlusterna uppkommit, bl.a. det misslyckade försöket med att begära tillbaka moms från Skatteverket.

Victoriahem har menat att Konkursbolagets ekonomiska utveckling med mångmiljonförluster årligen skulle vända efter att den sista bostadsrättsföreningen, Pergolan, tillträtt samarbetsavtalet under 2017. Victoriahem har vidare angett att serviceavgifterna från Föreningarna utgjorde Konkursbolagets huvudsakliga inkomst, och att ”verksamheten skulle bli finansiellt bärkraftig när samtliga Föreningar var anslutna och i allt väsentligt bebodda”.

Serviceavgifterna uppgick vid tidpunkten för Pergolans tillträde (efter justering för indexreglering) till 1 314 kr per månad och boende. Pergolans tillträde till service- och samarbetsavtalen, som enligt Victoriahems egna uppgifter inneburit att ca 80 boende har tillkommit, har således endast medfört en ökning av intäkterna hänförliga till serviceavgifter med ca 1,3 miljoner kr (1 314 × 12 × 80 = 1 261 440). Det är alltså svårt att se hur Pergolans tillträde skulle ha kunnat rädda verksamheten, som redovisat årliga förluster om flera miljoner. Det grundläggande problemet – att den avtalade serviceavgiften med Föreningarna varit alldeles för låg – kvarstod nämligen. Detta måste också ha stått klart för Victoriahem redan vid tidpunkten för vinstutdelningen. Mångmiljonförlusterna har också fortsatt efter Holdings övertagande av verksamheten.

Victoriahem har vidare gjort gällande att Konkursbolaget under 2018 har drabbats av en ”kostnadsexplosion”. Denna beskrivning har dock ingen vidare förankring i verkligheten, särskilt inte om man matchar med verksamhetens historik och om intäkterna ställs i relation till kostnaderna. Verksamheter inom servicebranschen är sällan eller aldrig skalbara på det sätt Victoriahem påstår, dvs. ökade intäkter kräver ökade kostnader. Av sammanställningen nedan framgår relationen mellan Konkursbolagets intäkter och kostnader räkenskapsåren 2010–2018.

År	Intäkter	Kostnader	Intäkter/kostnader
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018	11 903  8 007  7 360  7 909  7 837  8 162  8 643  9 949 13 118	25 578 16 608 12 199 12 333 11 599 11 216 11 746 12 057 16 127	0,47 0,48 0,60 0,64 0,68 0,73 0,74 0,78 0,81

 

Som framgår av sammanställningen har relationen mellan Konkursbolagets intäkter och kostnader (det s.k. I/K-talet) ökat med några få punkter per år. Detta är också i linje med vad som kan förväntas när en verksamhet av den aktuella typen växer. Enligt Konkursboet rör sig således de ökade kostnaderna för 2018 inte om något extraordinärt utan en naturlig följd av verksamhetens natur.

Resultatet som Victoriahem hänvisat till för år 2019 är hämtat ur den löpande bokföringen eftersom någon årsredovisning för året inte har upprättats. Bokföringen för det aktuella året har dock varit behäftad med så pass betydande brister att det inte med ledning av bokföringen gått att följa verksamhetens ställning eller förlopp, vilket också framgår av förvaltarberättelsen. Någon vikt kan alltså inte läggas vid uppgifterna som hämtats ur den löpande bokföringen för 2019. Vidare bör noteras att intäkterna i Konkursbolaget inte på något sätt skalat linjärt mot antalet boende i de till konceptet anslutna bostadsrättsföreningarna.

Av Victoriahems uppgifter följer att det 2010 fanns ca 170 boende och att antalet boende ökat över åren för att under 2017 uppgå till ca 400 st. Antalet boende har därmed under aktuella år ökat väsentligt, med ca 135 procent. Samtidigt har intäkterna gått från ca 8,0 miljoner kr under 2011 (här bortses från 2010 även om omsättningen då faktiskt uppgick till ca 11,9 miljoner kr, men 2010 verkar vara ett något jämförelsestörande år) till 9,4 miljoner kr under 2017, en högst blygsam ökning med 17–18 procent. Rimligen måste det förhålla sig så att även om serviceavgifterna ökat i takt med att fler föreningar och boende anslutit sig till konceptet, så har de externa intäkterna från kunder som inte bott i Föreningarna minskat successivt.

Styrelsens yttrande

I årsredovisningen för 2017 uttalas följande.

Med hänsyn till de krav som bolagets verksamhets art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet och med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt anser styrelsen att förslaget till årets utdelning är förenligt med försiktighetsregeln i 17 kap. 
3 § ABL.

Yttrandet från styrelsen konstaterar i princip endast att utdelningen är försvarlig och fyller ut med lagtexten i 17 kap. 3 § andra stycket ABL. Av samma skäl som angivits ovan som grund för Konkursboets uppfattning att vinstutdelningen inte varit försvarlig borde yttrandet, även om styrelsen uppenbarligen gjort en annorlunda bedömning kring försvarligheten, under alla omständigheter noggrant ha redovisat skälen härför. Det hade åtminstone kunnat krävas av yttrandet att frågan om hur styrelsen ämnade tillse att Konkursbolaget, trots vinstutdelningen som i princip tömde Konkursbolagets egna kapital, skulle klara av sina förpliktelser, givet att Konkursbolaget historiskt redovisat betydande förluster och till och med i samma årsredovisning (för 2017) som yttrandet är intaget i redovisade en rörelseförlust om ca 2,6 miljoner kr. Om det verkligen varit så att Victoriahem hoppades på att den ekonomiska utvecklingen skulle vända borde detta ha framgått av ett välmotiverat yttrande.

Yttrandet kan inte anses uppfylla de krav som 18 kap. 4 § ABL ställer på ett yttrande mot bakgrund av den ekonomiska situationen i Konkursbolaget. Vinstutdelningen har därmed lämnats i strid med 18 kap. 4 § ABL. Bestämmelsen om styrelsens upplysningsskyldighet kan inte åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke. Även detta utgör således en grund för återbäring av vinstutdelningen enligt 17 kap. 6 § första stycket ABL.

Victoriahem har varit i ond tro

Det bör noteras att Konkursbolaget vid tidpunkten för vinstutdelningen sedan ca tiotalet år tillbaka hade varit ett helägt dotterbolag till Victoria­hem. Victoriahem har varit engagerade i Konkursbolagets verksamhet eftersom denna möjliggjort utvecklandet av de aktuella livsstilslägenheterna i bostadsrättsformat. Victoriahem har som nämnts även skjutit till ca 60 miljoner kr i kapital till Konkursbolaget under en tioårsperiod. Kapitaltillskott i den ordningen måste ha varit kända i Victoriahem. Konkursbolagets verksamhet med återkommande förluster och finansieringsbehov måste därför ha varit väl kända i Victoriahem. I Konkursbolagets styrelse ingick dessutom vid den aktuella tidpunkten P.S., som samtidigt var VD för Victoriahem och som vid tidpunkten var nominerad till att bli styrelseordförande i Victoriahem (vilket han även sedermera blev). Konkursboet menar att P.S:s insikter ska tillräknas Victoriahem eftersom han representerat bolaget i Konkursbolagets styrelse. Enligt Konkursboets uppfattning måste utrymmet givet detta vara högst begränsat eller till och med obefintligt för Victoriahem att göra invändningar om att man varit i god tro kring de omständigheter gällande Konkursbolagets ekonomiska ställning och resultat som är grunden för Konkursboets talan.

Victoriahem har under alla omständigheter i egenskap av ägare till Konkursbolaget varit väl insatta i Konkursbolagets ekonomiska situation och de villkor som gällt för verksamheten såväl vid tidpunkten för vinstutdelningen som historiskt. I verksamheten förekommande risker och svårigheter, och då särskilt den bristande lönsamheten i rörelsen, har varit väl synliga. Det handlar i förevarande fall inte om några dolda eller några särskilt svårförutsedda risker som drabbat Konkursbolaget efter att vinstutdelningen skett. Sålunda måste Victoriahem haft insikt i samtliga de omständigheter som är av relevans för bedömningen om vinstutdelningen varit försvarlig eller inte och som uppkommit under Victoriahems tid som ägare.

Givetvis har Victoriahem inte känt till att Konkursbolaget skulle fortsätta vidkännas förluster även efter försäljningen och att Konkursbolaget kort tid därefter skulle hamna i akuta trångmål och till och med försättas i konkurs. Victoriahem har rimligen haft förhoppningar om ett annat utfall för Konkursbolaget. Victoriahem måste dock ha insett att det funnits en i sammanhanget beaktansvärd risk för att förlusterna och behoven av kapitaltillskott skulle fortsätta. Victoriahem måste även ha insett att det funnits en beaktansvärd risk för att de nya ägarna inte skulle kunna kompensera för vinstutdelningen med nya aktieägartillskott med den följden att det funnits en klar risk för att Konkursbolaget skulle hamna i betydande trångmål och inte kunna fullfölja sina åtaganden mot fordringsägare och andra intressenter. I vart fall har Victoriahem bort känna till dessa omständigheter.

Av samma skäl som Victoriahem varit i ond tro kring omständigheterna som inneburit att vinstutdelningen inte varit försvarlig har Victoriahem varit i ond tro kring omständigheterna som inneburit att Konkursbolaget inte lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande kring vinstutdelningens försvarlighet. Victoriahem ska till följd av det ovan sagda återbära vinstutdelningen till Konkursboet med tillämpning av 17 kap. 6 § första stycket ABL.

Victoriahem

Konkursbolagets verksamhet

Konkursbolagets intäkter bestod främst av serviceavgifter från de boende i Föreningarna. Kostnaderna för Konkursbolagets verksamhet inom ramen för boendekonceptet har under Victoriahems ägande genom åren (med undantag för ”startup-åren”) varit mer eller mindre konstant, medan intäkterna har ökat i takt med att Föreningarna färdigställts och anslutit sig till konceptet. Ambitionen var att fler bostäder än de som fanns i Föreningarna skulle anslutas till konceptet, vilket framgår av punkten 1.6 i samarbetsavtalet.

Inget av avtalen innehåller en s.k. ”change-of-control-kausul”. Det förelåg således ingen begränsning för Victoriahem att sälja aktierna i Konkursbolaget. I stället har Konkursbolaget genom punkten 7.1 i samarbetsavtalet till och med tillförsäkrats en oinskränkt rätt att till tredje part överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalen. Långsiktigheten med avtalsrelationen skulle således uppfyllas genom avtalen i sig själva, inte genom Victoriahems eller Konkursbolagets ägande av projektet.

Serviceavgiften enligt avsnitt 3 i serviceavtalet och övriga Föreningars serviceavtal, som utgjorde Konkursbolagets huvudsakliga inkomst, var bestämd på ett sådant sätt att verksamheten skulle bli finansiellt bärkraftig när samtliga Föreningar var anslutna och i allt väsentligt bebodda. En avgift per boende (individ) över 15 år utgick, dock minst en avgift per lägenhet.

Vid utgången av 2010 fanns 133 lägenheter med 170 boende i den enda då färdigställda etappen av Livsstilsboendet, alltså Brf Paviljongen i Limhamn. År 2012 tillkom Brf Allén i Limhamn med 71 lägenheter, vilket innebar ytterligare omkring 100 boende. År 2016 tillkom Brf Bersån i Limhamn med 57 lägenheter och omkring 70 boende. År 2017 tillkom Brf Pergolan i Limhamn med 64 lägenheter och omkring 80 boende.

Konkursbolagets ekonomi

Omsättningen och rörelseresultatet för Konkursbolaget uppgick enligt årsredovisningarna för 2010–2018 samt konkursförvaltarens sammanställning för 2019 till följande.

Räkenskapsår	Rörelsens  intäkter (mkr)	Rörelsens  kostnader (mkr)	Rörelseresultat  (mkr)
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019	11,903  8,007  7,360  7,909  7,837  8,162  8,643  9,449 13,118 14,132	25,578 16,608 12,199 12,199 11,599 11,216 11,746 12,057 16,127 13,680	– 13,675 – 8,601 – 4,839 – 4,839 – 3,762 – 3,054 – 3,103 – 2,608 – 3,009 + 453

 

Konkursboet har vitsordat att uppgifterna i sammanställningen är korrekta. Som framgår av tabellen har kostnadsmassan under åren 2012–2017 varit stabil på en nivå i storleksordningen 11–12 miljoner kr. Efter att Holding hade förvärvat Konkursbolaget ökade kostnaderna för 2018 drastiskt av någon för Victoriahem okänd anledning. Sålunda ökade kostnadsmassan under 2018 med drygt fyra miljoner kr, motsvarande ca 25 procent, i förhållande till 2017. Om Holding hade bibehållit kostnadsmassan från 2017 skulle rörelseresultatet för 2018 ha blivit positivt intill ett belopp om ca en miljon kr. Ökade intäkter har inte drivit kostnaderna i särskilt stor omfattning.

Den positiva resultatutvecklingen bekräftas också av siffrorna för 2019 som visade en vinst på ca 500 000 kr. Följaktligen skulle Konkursbolaget inte ha varit i behov av tillskott från ägarna, något som ligger i linje med Victoriahems och Konkursbolagets förväntningar på verksamheten när samtliga Föreningar var anslutna och bebodda. Konkursboets antagande om förbrukningstakten av Konkursbolagets egna kapital är irrelevant taget i beaktande vad som redovisas ovan avseende 2018 och 2019 rörande Konkursbolagets resultatutveckling.

Revisionsberättelserna för Konkursbolaget har under den tid då bolaget ägdes av Victoriahem varit rena. Dessa har avgivits av revisorer vid välrenommerade Ernst & Young AB till och med räkenskapsåret 2014 och därefter av lika välrenommerade Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB. I samband med att Holding tillträdde aktierna i Four Gardens valde Holding en ny revisor, nämligen An.K. vid Mazars AB, som senare ersattes av Baker Tilly MLT KB.

Baker Tilly avgav med avseende på 2018, alltså det verksamhetsår som i huvudsak bedrevs under Holdings ägande, en s.k. ”oren” revisionsberättelse, som på sedvanligt sätt fogades till Konkursbolagets årsredovisning för 2018. Anmärkningen gjordes med hänvisning till två sena skatteinbetalningar samt frågetecken rörande Konkursbolagets hantering av momsfordran under Holdings ägande. Sistnämnda frågetecken medförde att revisorn varken kunde ”till- eller avstyrka att bolagsstämman fastställer resultaträkningen och balansräkningen”. Den aktuella revisionsberättelsen avgavs den 13 september 2019, alltså drygt 1,5 år efter det att vinstutdelningen genomfördes och Konkursbolaget såldes till Holding.

Vinstutdelningen

Vinstutdelningen gjordes som ett led i aktietransaktionen med Holding då parterna överenskom att Konkursbolaget skulle säljas enligt principen ”cash and debt free”. Köpeskillingens bestämdes med hänsyn härtill. I revisionsberättelsen till Konkursbolagets årsredovisning för 2017 som avgavs den 9 februari 2018 har revisorn M.Å. vid PWC tillstyrkt styrelsens förslag till vinstdisposition och i den delen uttalat följande.

Utöver vår revision av årsredovisningen har vi även utfört en revision av styrelsens förvaltning för Victoria Park Service AB för år 2017 samt av förslaget till dispositioner beträffande bolagets vinst eller förlust. Vi tillstyrker att bolagsstämman disponerar vinsten enligt förslaget i förvaltningsberättelsen och beviljar styrelsens ledamöter ansvarsfrihet för räkenskapsåret.

Konkursbolagets dåvarande revisor har reviderat årsbokslutet för 2017 och ansett att vinstutdelningen kunde verkställas i enlighet med styrelsens förslag. Om vinstutdelningen inte hade genomförts som ett led i transaktionen skulle Holding förvisso ha behövt erlägga en köpeskilling som var 8,4 miljoner kr högre, men denna del av köpeskillingen skulle i så fall ha erlagts genom att Holding övertog Victoriahems skuld (koncernbidrag) till Konkursbolaget. Holdings förmåga att infria skulden till Konkursbolaget skulle vara densamma, alltså varken bättre eller sämre, som dess förmåga att skjuta till kapital genom koncernbidrag eller på annat sätt. Ett sådant gäldenärsbyte skulle inte ha utgjort en angripbar värdeöverföring.

Försäljningen av Konkursbolaget

Frågan om försäljningen av Victoriahem inleddes först efter den 9 februari 2018, då avtal om överlåtelsen av Konkursbolaget ingicks. För övrigt hade Victoriahem – i syfte att renodla verksamheten som fastighetsbolag – redan tidigare inlett arbetet med att söka potentiella köpare av Konkursbolaget. Det fanns alltså ingen koppling mellan försäljningen av Konkursbolaget och försäljningen av Victoriahem.

Victoriahem beslöt redan 2012 att satsa på hyresbostäder inom ramen för verksamheten och under kommande år bestämdes att bolaget skulle renodla sin verksamhet till fastighetsförvaltning. Värdet av bolagets fastigheter uppgick till flera miljarder kr och det var således där som tyngdpunkten i verksamheten fanns. Därmed togs beslutet att Victoriahem skulle avveckla sin verksamhet inom ramen för Livsstilsboendet.

Projektet att sälja Konkursbolaget konkretiserades under 2017. Det var när den sista Föreningen, Pergolan, hade anslutits och den sista bostadsrättsinnehavaren hade tillträtt sin lägenhet den 20 juni 2017 som Konkursbolaget uppnådde en intjäningsförmåga som medförde att det förelåg reella förutsättningar att hitta en köpare till Konkursbolaget. Victoriahem träffade då flera intressenter, varav några inledde s.k. ”due diligence”-undersökning. Under fjärde kvartalet 2017 inledde Victoriahem diskussioner med Holding rörande en tänkt överlåtelse av samtliga aktier i Four Gardens. Holding drevs och ägdes av B.M., vars ägande utövades genom More Taste Mobile Catering Norden AB, och A.K. B.M., eventarrangör, och A.K., registrerad fastighetsmäklare, var kända profiler med lokal anknytning som tillsammans hade gedigen kunskap inom service- och eventbranschen samt beträffande fastighets- och bostadsrättsrelaterade frågor. A.K. var för övrigt vid tidpunkten själv boende på Livsstilsboendet.

A.K. och B.M. inkom med budget och annan information rörande sina planer för Konkursbolagets framtida verksamhet. Det fanns outnyttjad utvecklingspotential i Konkursbolaget bl.a. med avseende på spa- respektive restaurangverksamheterna. Inte minst B.M:s erfarenhet från Friends Arena, Malmö Arena och andra högprofilanläggningar talade med eftertryck för att Konkursbolagets skulle utvecklas positivt under Holdings ägande. Victoriahem gjorde således bedömningen att köparna hade god förmåga att framgångsrikt driva bolaget vidare.

Aktieöverlåtelseavtalet

Efter att Holding genomfört en ”due diligence”-undersökning ingicks Aktieöverlåtelseavtalet den 9 februari 2018, varigenom Victoriahem till Holding (då under firman Aktiebolaget Grundstenen 160421) överlät samtliga aktier i Konkursbolaget. Information angående avtalets innehåll och förhandlingarna mellan avtalsparterna omgärdas av sekretess utan begräsning i tid enligt punkten 7.1.2 i Aktieöverlåtelseavtalet. Marknaden har dock informerats om transaktionen genom ett pressmeddelande som publicerades den 9 februari 2018, alltså samma dag som Aktie­överlåtelseavtalet ingicks.

Holding tillträdde aktierna den 1 mars 2018 och således tre veckor sånär som på en dag efter undertecknande av Aktieöverlåtelseavtalet. Victoriahem har i Aktieöverlåtelseavtalet tillförsäkrat sig en handfull köpargarantier och åtaganden, varav följande två är av intresse för målet (i punkterna nedan avses Holding med uttrycket ”Köparen”, Konkursbolaget med uttrycket ”Bolaget” och Aktieöverlåtelseavtalet med uttrycket ”Avtalet”).

(i) 8.3: Köparen kommer på Tillträdesdagen ha nödvändig finansiering tillgänglig för att fullgöra sina skyldigheter enligt Avtalet.

(ii) 8.5: Köparen åtar sig att bedriva verksamheten i Bolaget vidare med ett långsiktigt perspektiv samt att tillse att Bolaget ges de nödvändiga resurser för att säkerställa att verksamheten kan bedrivas på ett ändamålsenligt sätt med god kvalitet samt som möjliggör för Bolaget att uppfylla åtaganden i av Bolaget ingångna avtal.

Med avseende på punkten 8.3 i Aktieöverlåtelseavtalet kan konstateras att Holding har garanterat att det redan på tillträdesdagen ska ha den finansiering som krävs för att fullgöra sina skyldigheter enligt Aktieöverlåtelseavtalet. Detta innebär att Holding inte bara ska ha tryggat finansieringen av köpeskillingen utan också den finansiering som krävdes för att Konkursbolaget skulle kunna fullgöra sina skyldigheter i övrigt, däribland vad som garanteras i punkten 8.5 i Aktieöverlåtelseavtalet. Holding har således garanterat att det har förmågan att tillskjuta det kapital som krävs för att uthålligt fortsätta Konkursbolagets verksamhet.

Holding har ställt ut de ifrågavarande garantierna, som för övrigt är att betrakta som sedvanliga när det – som beträffande Holding – handlar om ett bolag som startas eller anskaffas för transaktionen. Dessa garantier kan på motsvarande sätt som andra garantier inte ges en mer långtgående innebörd än att förekomsten av ett visst förhållande garanteras. Garantier är sedvanligt vid transaktioner och de får inte läsas som eller tas till intäkt för att det garanterade förhållandet är ifrågasatt av motparten.

Holding har – med sina ägare som signatärer – garanterat att Holding och Konkursbolaget hade finansiell förmåga att fullgöra sina skyldigheter åt olika håll. Hur dessa skyldigheter skulle uppfyllas var en fråga för Holding och dess ägare.

Konkursboets påstående att de ”nya ägarna har dock varken haft vilja eller förmåga till att lämna kapitaltillskott till en rörelse som vidkänts förluster av nu aktuell storlek” är därmed över huvud taget inte underbyggt utan helt gripet ur luften. Det har under alla omständigheter inte funnits någon anledning för Victoriahem att ifrågasätta Holdings förmåga att leva upp till sina garantier. Det finns ingenting som talar för att Holding hade annat än goda avsikter med förvärvet av Konkursbolaget. Victoriahem kan inte lastas för Holdings eventuella oförmåga att infria sina åtaganden. Skulle ett sådant ansvar anses åvila Victoriahem gör Victoriahem gällande att bolaget har vidtagit de åtgärder som rimligen kan anses krävas. Det framstår för övrigt som att det inte var förhållandena vid Aktieöverlåtelseavtalets ingående som orsakat några problem för Konkursbolaget utan vad som senare skedde. Det var alltså inte vinstutdelningen som senare orsakade Konkursbolagets finansiella svårigheter. Victoriahem kan inte hållas ansvarigt för Holdings förmåga eller oförmåga att tillse att Konkursbolaget kunde infria sina åtaganden.

Utvecklingen i Konkursbolaget efter överlåtelsen

Holding tillträdde aktierna i Konkursbolaget den 1 mars 2018. I samband därmed hölls en extra bolagsstämma vid vilken Holding utsåg ny styrelse, nya firmatecknare och ny revisor samt antog sitt nya namn. Den nya styrelsen bestod av B.M. och A.K. som ordinarie ledamöter med A.M. som suppleant.

Till revisor utsågs An.K. hos Mazars AB, som i sin tur ersattes av Baker Tilly i mars 2019, med L.P. som huvudansvarig revisor. Företagsnamnet ändrades till Four Gardens AB.

Holding hade stor tilltro till projektet och räknade med att kunna driva det framgångsrikt genom att utnyttja verksamhetens fulla potential. Great Reklambyrå anlitades för att sammanställa en presentation avseende den tänkta konceptutvecklingen av Livsstilsboendet. Presentationen användes när de nya ägarna presenterade sina planer för Föreningarna. Inför verksamhetsåret 2019 upprättades en kalkyl som utvisade en vinst om drygt 400 000 kr. En motsvarande kalkyl gjordes av Konkursbolaget avseende verksamhetsåret 2018 (från förvärvet).

Under hösten 2018 inledde ägarna av Holding en diskussion om att inte längre driva verksamheten tillsammans. Tanken var att B.M. skulle förvärva A.K:s andel, vilket han var beredd att göra. När A.K. i stället önskade att de skulle fortsätta driva verksamheten tillsammans valde B.M. att sälja sin andel till henne.

Den 14 oktober 2019 överlät Holding 80 procent av aktierna i Konkursbolaget till OT Medical med tillträde den 1 november 2019. Genom förvärvet övertog OT Medical ansvaret för driften av Konkursbolaget. A.K. behöll dock en position som anställd och styrelsesuppleant i Konkursbolaget efter försäljningen. Av Holdings kvarvarande aktiepost om 20 procent såldes hälften till J.P.R., varefter Holding innehade en minoritetspost om 10 procent av aktierna i Konkursbolaget.

Huvuddragen rörande utvecklingen av Konkursbolaget och dess verksamhet för tiden fram till konkursutbrottet finns att hämta ur den förvaltarberättelse som avgavs den 7 december 2020. Inledningsvis kan konstateras att redovisningen i Konkursbolaget sköttes utan anmärkningar under den tid som Victoriahem var ägare till bolaget. Vidare noteras att Konkursbolaget redan under 2018 förvärvade Restaurang Kalk, belägen inom Livsstilsboendet, för 600 000 kr. Restaurangen drevs tidigare externt. Konkursbolaget drev därefter restaurangen i egen regi fram till februari 2020. Att överta restaurangen och driva den i egen regi var en viktig beståndsdel för verksamheten eftersom det innebar att man innehade restaurangen utan att behöva betala hyreskostnader. Övertagandet av Restaurang Kalk kan vara förklaringen till Konkursbolagets kostnadsexplosion under 2018.

Konkursförvaltaren själv konstaterar att Konkursbolaget åtminstone sedan senare delen av 2018 ”har haft betydande betalningssvårigheter”, att under 2019 ”ökade skulderna som inte kunde betalas” samt att läget under våren 2020 ”blev synnerligen akut”.

Samtliga dessa tidpunkter inträffade långt efter det att Victoriahems ägande i Konkursbolaget upphört.

Förvaltarberättelsen innehåller även en sammanställning från Kronofogdemyndighetens register avseende Konkursbolaget som verifierar att Konkursbolagets ekonomiska bekymmer uppstod lång tid efter aktietransaktionen. Av sammanställningen framgår följande.

Kvartal               Skuldbelopp (kronor)

Q1 – 2018          0

Q2 – 2018          0

Q3 – 2018          2 783

Q4 – 2018          10 900

Q1 – 2019          26 511

Q2 – 2019          208 087

Q3 – 2019          59 128

Q4 – 2019          988 807

Q1 – 2020          878 821

Q2 – 2020          1 254 308

Av ovanstående framgår att 3 121 936 kr är skulder som avser tiden när OT Medical var huvudägare att jämföras med 307 409 kr under tiden Holding var ägare och noll kr under tiden Victoriahem var ägare. Sammantaget kan det således konstateras att Konkursbolagets ekonomiska svårigheter inträdde långt efter det att Aktieöverlåtelseavtalet ingicks. Faktum är att Konkursbolagets finansiella sammanbrott förefaller ha sin främsta orsak i förändringen av ägandet under hösten 2019.

Vad gäller de ekonomiska beräkningar som görs är det viktigt att beakta att Pergolan tillträdde under 2017 och att det därmed inte är möjligt att i beräkningen utgå från räkenskapsåret 2017 för att bedöma vilken finansiell effekt dess tillträde fått. Vidare bör betonas att intäkterna från de boende i Föreningarna var högst förutsägbara. Intäkterna var linjära så till vida att för samtliga boende som var 15 år eller äldre utgick en serviceavgift. Vad gäller de externa intäkterna, alltså intäkter från de som inte bodde i Föreningarna, var det dessa som Holding såg potential i. Det var bl.a. här som A.K:s och B.M:s kompetenser skulle komma till sin rätt.

Avseende Föreningarna stämmer det inte att ökade intäkter skulle kräva ökade kostnader då en stor del av kostnaderna funnits oberoende av hur många som varit anslutna och hur många avgifter som har betalats in. Det har bl.a. funnits ett spa i verksamheten vars kostnader för exempelvis uppvärmning och personal inte påverkats av antalet boende.

Styrelsens yttrande

Styrelsens yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL är sedvanligt och tillräckligt motiverat för ett bolag av Konkursbolagets storlek. Yttrandet ses mot att det utgör en del av den övriga information som finns i årsredovisningen. Konkursbolagets dåvarande revisor har granskat yttrandet och lämnat det utan anmärkning. Härtill kommer att en enig bolagsstämma har valt att avstå från att kräva ett mer långtgående fullgörande av styrelsens upplysningsplikt. Styrelsens upplysningsplikt i 18 kap. 4 § ABL är inte undantagen från aktieägarnas samtyckesbehörighet. Gällande frågan om yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL kan konstateras att yttrandet från styrelsen i Victoriahem kan jämställas med motsvarande yttranden för en rad andra bolag.

Bevisning

Båda parter har åberopat skriftlig bevisning. På Victoriahems begäran har vittnesförhör hållits med P.S. och B.M. Förhören har spelats in med ljud och bild. Tingsrätten har tagit del av all den åberopade bevisningen. Innehållet i bevisningen återges i domen endast i den utsträckning som det har betydelse för tingsrättens bedömning.

Tingsrättens bedömning

Vinstutdelningen har inte varit förenlig med försiktighetsregeln

Enligt 17 kap. 3 § andra stycket ABL får ett bolag genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. En grundläggande tanke bakom denna s.k. försiktighetsregel är att ett aktiebolag inte ska kunna genomföra värdeöverföringar till aktieägare eller andra med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för fordringsägarna (Andersson m.fl., Aktiebolagslagen [14 juni 2022, version 17, JUNO], kommentaren till 17 kap. 3 §). Enligt lagens förarbeten ska det göras en allsidig bedömning av bolagets ekonomiska ställning och bolagets möjligheter att på sikt infria sina åtaganden. Bedömningen av hur mycket kapital som måste behållas i bolaget får göras mot bakgrund av förhållandena i det enskilda fallet och de särskilda omständigheter som bolaget verkar under. Särskild försiktighet bör iakttas när det gäller utdelning från ett bolag med konjunkturberoende eller på annat sätt riskfylld verksamhet. Ju mer omfattande bolagets verksamhet är, desto större kan behovet vara av en marginal i form av ett större eget kapital. Om vinstutdelning sker måste den, vid en bedömning på lång sikt, även stå i proportion till bolagets intjäningsförmåga (prop. 2004/05:85 s. 382 och 751). Det är endast i de mer uppenbara fallen som försiktighetsregeln bör begränsa utrymmet för värdeöverföring. Den som påstår att en värdeöverföring strider mot försiktighetsregeln, i detta fall Konkursboet, har bevisbördan för sitt påstående (jfr NJA 1990 s. 343).

Av utredningen framgår att Konkursbolaget vid tidpunkten för vinstutdelningen var bundet av sina åtaganden mot Föreningarna under flera år framöver. Även om bolagets intäkter har ökat mer än dess kostnader under åren innan vinstutdelningen har det varje år innan vinstutdelningen gjort förluster på flera miljoner kr och varit beroende av stora kapitaltillskott från Victoriahem. Redan dessa omständigheter talar för att vinstutdelningsutrymmet enligt försiktighetsregeln vid denna tidpunkt har varit starkt begränsat.

Victoriahem har gjort gällande att Konkursbolagets verksamhet skulle bära sig själv när samtliga Föreningar var anslutna och bl.a. hänvisat till att en stor del av kostnaderna, såsom kostnaderna för bemanning och uppvärmning av spa, inte påverkades av hur många boende som var anslutna till konceptet. Den sista föreningens anslutande under 2017 innebar dock endast en ökning av intäkter i form av serviceavgifter med ca 1,3 miljoner kr, att jämföra med Konkursbolagets förlust 2017 på 2,6 miljoner kr. Av utredningen i målet framgår således att Konkursbolagets verksamhet inte – inte ens när alla Föreningarna hade anslutit sig – skulle bära sig om intäkterna endast utgjordes av serviceavgifter och att verksamheten därför var beroende av andra intäkter eller kapitaltillskott för att kunna infria sina fleråriga åtaganden mot Föreningarna. Det har visserligen funnits möjlighet för andra fastighetsägare i området att ansluta sig till samarbetsavtalet, men att någon sådan ägare varit i färd att ansluta sig vid tidpunkten för vinstutdelningen har inte framkommit. Prognoserna om att intäkterna skulle öka genom Holdings utveckling av spa- och restaurangverksamheten samt att fler boende skulle medföra större rörliga intäkter måste vidare anses ha varit förenade med stor osäkerhet.

Holding hade förvisso i aktieöverlåtelseavtalet åtagit sig att svara för den fortsatta finansieringen av Konkursbolagets verksamhet. B.M. har dock i sitt förhör berättat att han inte i detalj visste vad finansieringsåtagandena innebar och att dessa inte heller utgjorde någon stor fråga vid överlåtelsen. Han har även berättat att han och A.K. inte hade finansiering för att klara den förlust på tre miljoner kr som Konkursbolaget gjorde 2018 utan att de endast hade medel för att klara den dagliga driften av bolaget. Holdings i aktieöverlåtelseavtalet gjorda garantiåtaganden kan mot denna bakgrund inte anses ha medfört att Konkursbolagets ekonomiska ställning varit betryggande efter vinstutdelningen.

Tingsrättens bedömning är att det vid vinstutdelningen har funnits en påtaglig risk för att Konkursbolaget fortsatt skulle göra betydande förluster och att dessa inte kunde kompenseras för av Holding. Konkursbolaget har följaktligen haft ett stort behov av en marginal i form av ett större eget kapital för att kunna fullgöra sina åtaganden. Vinstutdelningen, som innebar att 8,4 miljoner kr av 8,6 miljoner kr delades ut från Konkursbolaget, har inte stått i proportion till bolagets intjäningsförmåga. Vinstutdelningen har därför inte varit förenlig med försiktighetsregeln.

Vad gäller frågan om hela eller endast delar av vinstutdelningen har varit olovlig gör tingsrätten följande bedömning. Enligt 17 kap. 6 § ABL ska vid en olovlig värdeöverföring mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit. I förarbetena anges att mottagaren, om en värdeöverföring har skett i strid med 3 § samma kapitel, ska återbära vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det som lovligen hade kunnat delas ut (prop. 2004/05:85 s. 756). En sådan bedömning medför normalt inga problem vid en överträdelse av beloppsspärren i 17 kap. 3 § första stycket men låter sig svårligen göras vid en överträdelse av försiktighetsregeln. I förarbetena beskrivs vidare rättsföljden vid en olovlig värdeöverföring som ogiltighet med återbäringsskyldighet. Det framgår även att en ordning med återbäringsskyldighet har valts framför en ordning med ersättningsskyldighet för mottagaren. Grundtanken är alltså att den rättshandling genom vilken värdeöverföringen skett är ogiltig och inte kan göras gällande mot bolaget (se NJA 2015 s. 359 p. 12 med däri gjorda hänvisningar). Mot denna bakgrund bedömer tingsrätten att överträdelsen av försiktighetsregeln innebär att vinstutdelningen har varit olovlig i sin helhet.

Victoriahem har varit i ond tro

För att Victoriahem ska vara återbäringsskyldigt krävs enligt 17 kap. 6 § ABL att Konkursboet visar att Victoriahem insåg eller bort inse att vinstutdelningen stod i strid med försiktighetsregeln. Av utredningen framgår att Konkursbolaget vid tidpunkten för vinstutdelningen hade varit ett helägt dotterbolag till Victoriahem sedan ca 10 år. P.S. representerade vid tillfället Victoriahem i Konkursbolagets styrelse och var samtidigt VD för Victoriahem. Enligt tingsrätten kan P.S:s insikter därför tillräknas Victoriahem. P.S. hade undertecknat Konkursbolagets årsredovisningar under flera år före vinstutdelningen och var, som framkommit vid förhöret med honom, väl insatt i Konkursbolagets verksamhet. Han – och därmed också Victoriahem – måste således ha insett att det vid vinstutdelningen fanns en påtaglig risk för att Konkursbolaget fortsatt skulle göra betydande förluster.

Trots att Victoriahem har insett risken för att Konkursbolaget fortsatt skulle göra betydande förluster har bolaget inte på något sätt förvissat sig – eller ens närmare undersökt – om att Holding haft förmåga att uppfylla de finansieringsåtaganden som gjorts i aktieöverlåtelseavtalet. P.S. har bl.a. berättat att Victoriahem inte närmare granskade Holdings och dess ägares ekonomiska förmåga utan främst fokuserade på att deras budget var i paritet med Victoriahems egen budget för 2018 och innebar att några kapitaltillskott inte skulle krävas. Hade Victoriahem gjort en närmare granskning av Holdings ekonomiska förmåga skulle bolaget insett att det fanns en påtaglig risk för att Holding inte skulle kunna infria sina finansieringsåtaganden och att vinstutdelningen således inte heller var förenlig med försiktighetsregeln. Detta innebär att Victoriahem har varit i ond tro på det sätt som krävs för att bolaget ska bli återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen.

Vid denna bedömning finns det inte skäl för tingsrätten att pröva Konkursboets i andra hand framställda grund för återbäring av vinstutdelningen, dvs. att Konkursbolagets styrelse inte lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande om huruvida vinstutdelningen har varit försvarlig eller inte.

Tingsrättens bedömning är alltså att Victoriahem ska betala 8 400 000 kr till Konkursboet. Den yrkade räntan är vitsordad.

– – –.

Domslut

1. Victoriahem AB ska till Four Gardens AB:s konkursbo betala 8 400 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 5 § räntelagen (1975:635) från den 9 februari 2018 fram till den 17 december 2021 och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter fram till dess betalning sker.

Hovrätten över Skåne och Blekinge

Victoriahem AB överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade att hovrätten skulle ogilla Four Gardens AB:s konkursbos talan.

Konkursboet motsatte sig ändring.

Hovrätten (hovrättsråden Niklas Ljunggren och Anna Billing samt tf. hovrättsassessorerna Andreas Korths-Aspegren, referent, och Teresa O’Neill) anförde följande i dom den 14 juni 2023.

Parternas talan i hovrätten

Parterna har i hovrätten i huvudsak åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på samma sätt som vid tingsrätten – – –.

Konkursboet har därutöver som grund för talan åberopat att Four Gardens AB:s (Konkursbolaget) fordran mot Victoriahem om 8 319 145 kr avser koncernbidrag och förföll till betalning senast vid delgivning av stämningsansökan. De omständigheterna har vitsordats av Victoriahem. Konkursboet har vidare i andra hand yrkat att ränta ska utgå enligt 4 och 6 §§ räntelagen från dag för delgivning av stämningsansökan till dess betalning sker. Victoriahem har vitsordat sättet att beräkna ränta endast i enlighet med konkursboets andrahandsyrkande.

Konkursboet har i hovrätten förtydligat att dess yrkande även inkluderar ett mindre belopp enligt principen om major includit minor.

Utredningen i hovrätten

Hovrätten har tagit del av samma utredning som tingsrätten. Tingsrättens upptagningar av förhören har spelats upp.

Victoriahem har i hovrätten åberopat ett rättsutlåtande av docenten Svante Johansson.

Hovrättens domskäl

Hovrätten ansluter sig inledningsvis till vad tingsrätten har redogjort för beträffande bakgrunden till tvisten – – –.

Har vinstutdelningen varit försvarlig enligt 17 kap. 3 § andra stycket ABL?

Som tingsrätten konstaterat innebär den så kallade försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL att ett bolag får genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.

Som även tingsrätten redogjort för är en grundläggande tanke bakom bestämmelsen att ett aktiebolag inte ska kunna genomföra värdeöverföringar till aktieägare eller andra med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för fordringsägarna (se prop. 2014/05:85 s. 382 med hänvisning till Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 207). Innebörden av försiktighetsregeln är att en värdeöverföring, oavsett vad en tillämpning av beloppsspärren i 17 kap. 3 § första stycket leder till för resultat, får ske endast om den framstår som försvarlig. Det betyder att det belopp som aktieägarna faktiskt har rätt att disponera över kan vara mindre – men aldrig större – än det belopp som framkommer vid tillämpningen av beloppsspärren (se prop. 2014/05:85 s. 751). Försiktighetsregeln utgör således en borgenärsskyddsregel som inte kan åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke (jfr NJA 2021 s. 388 p. 20–22; se mer om den så kallade SAS-principen nedan).

Frågan om hur mycket kapital som till följd av försiktighetsregeln måste behållas i bolaget får bedömas mot bakgrund av förhållandena i det enskilda fallet och de särskilda omständigheter som bolaget verkar under. Bedömningen enligt försiktighetsregeln ska göras med utgångspunkt i förhållandena vid beslutstillfället. Som framgått ovan ska därvid beaktas de krav på eget kapital som verksamhetens art, omfattning och risker ger upphov till. Särskild försiktighet bör enligt förarbetena iakttas när det gäller utdelning från ett bolag med konjunkturberoende eller på annat sätt riskfylld verksamhet. En annan faktor av betydelse utgör storleken av det bundna egna kapitalet, sedd i relation till verksamhetens storlek. Ett bolag med litet bundet eget kapital har enligt förarbetena typiskt sett större behov av att behålla fritt eget kapital i bolaget och ju mera omfattande bolagets verksamhet är, desto större kan behovet av en ”marginal” i form av ett större eget kapital antas vara (se prop. 2014/05:85 s. 751).

Kravet på att bolagets konsolideringsbehov ska beaktas inför ett beslut om vinstutdelning eller annan värdeöverföring innebär att det ska göras en allsidig bedömning av bolagets ekonomiska ställning och bolagets möjligheter att på sikt infria sina åtaganden. Den ekonomiska ställningen kan beskrivas med hjälp av olika nyckeltal bland vilka i första hand relationen mellan eget och främmande kapital är av intresse. Ju större andel av ett aktiebolags tillgångar som har finansierats med eget kapital, desto bättre soliditet anses bolaget ha. Det är emellertid inte tillräckligt att studera enbart bolagets soliditet. Även andra faktorer som påverkar bolagets behov av konsolidering måste beaktas. Det gäller framför allt omständigheter som kan påverka bolagets framtida soliditet, såsom räntabiliteten på det egna kapitalet, resultatprognoser och orderingång (se prop. 2004/05:85 s. 751 f.).

Som hovrätten konstaterat är den grundläggande tanken bakom bestämmelsen att ett aktiebolag inte ska kunna genomföra värdeöverföringar till aktieägare eller andra med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för borgenärerna. Med hänsyn till detta är hovrättens bedömning att såväl konsolideringsbehovsprövningen i stort som tidsperspektivet för denna prövning måste ske med hänsyn till de fordringar och avtalsrelationer som förekommer i bolaget vid tidpunkten för beslutet om värdeöverföring.

Beslut om värdeöverföringar i form av vinstutdelning fattas av bolagsstämman. Ordinarie bolagsstämma hålls en gång per år. I vart fall vid värdeöverföringar som sker genom vinstutdelning bör, mot den bakgrunden, tidsperspektivet för konsolideringsbehovsprövningen i allmänhet vara ett år. Prövningen kommer då ta sikte på det följande verksamhetsåret fram till nästa årsstämma, varvid ny konsolideringsbehovsprövning får ske (jfr Nerep, Aktiebolagslagens nya försiktighetsregel – bestående rättsosäkerhet, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2009, s. 58). Om ett bolag har stora långfristiga åtaganden kan tidsperspektivet vid prövningen behöva utsträckas för att tillgodose borgenärernas skyddsbehov. Om ett bolag å andra sidan helt saknar långfristiga åtaganden, t.ex. för att det överlåtits utan förpliktelser, kan det tänkas att borgenärsskyddet får anses tillgodosett även utan långsiktig konsolidering (se dock nedan angående likviditetsbehovet).

Hänsyn till bolagets likviditet, dvs. dess kortfristiga betalningsförmåga, innebär att värdeöverföringar inte får göras med så stora belopp att bolaget i något nämnvärt avseende försämrar sin förmåga att fullgöra sina förpliktelser gentemot t.ex. anställda, leverantörer och långivare under en viss period. Likviditeten mäts genom att hänsyn tas till å ena sidan likvida medel vid periodens början jämte inbetalningar under perioden fram till en viss tidpunkt, å andra sidan anspråken på utbetalningar under samma period. Värdeöverföringar får inte ske annat än om det av en sådan beräkning framgår att bolaget under hela perioden har ett överskott, inklusive en viss likviditetsreserv, för att klara oväntade händelser och tillfälliga variationer i betalningsströmmarna (se prop. 2004/05:85 s. 752). Med hänsyn till att likviditeten avser den kortsiktiga betalningsförmågan bör likviditetsbehovsprövningen enligt hovrätten ta sikte på de närmast följande månaderna.

Av bestämmelsen i 17 kap. 6 § ABL framgår att om en värdeöverföring har skett i strid med bland annat bestämmelsen i 17 kap. 3 § ABL ska mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit. Följden av en värdeöverföring i strid med försiktighetsregeln är som tingsrätten redogjort för ogiltighet med återbäringsskyldighet. Av bestämmelsens förarbeten kan utläsas att vad som ska återbäras blir beroende av värdeöverföringens storlek och den regel som har överträtts. Det anges vidare att om exempelvis regler om beslutsunderlag har åsidosatts, ska i princip hela det utdelade beloppet återbäras. Har en värdeöverföring i stället skett i strid med 17 kap. 3 § ABL, behöver aktieägaren återbära endast vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som lovligen hade kunnat delas ut. Är det fråga om ett odelbart sakvärde konstateras att det kan uppkomma problem, som kan lösas genom att mottagaren återlämnar egendomen mot erhållande av kompensation avseende den giltiga delen av värdeöverföringen (se prop. 2004/05:85 s. 756).

I förarbetena har inte har gjorts någon åtskillnad mellan vinstutdelning som står i strid med 17 kap. 3 § första stycket ABL och vinstutdelning som står i strid med försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL. När det i förarbetena anges att vad som ska återbäras blir beroende av vilken regel som har överträtts tar detta snarare, som sedan exemplifieras, sikte på om någon bestämmelse i 18 kap. ABL har överträtts. Att det skulle vara lagstiftarens avsikt att överträdelser av 17 kap. 3 § ABL skulle få olika konsekvenser beroende på vilken bestämmelse som överträtts, finns det således inte stöd för. Inte heller hovrätten finner anledning till att göra sådan åtskillnad. Hovrättens utgångspunkt är därför, till skillnad från vad tingsrätten har kommit fram till, att en utdelning kan vara helt eller delvis i strid med försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL och att aktieägaren sålunda endast behöver återbära vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som lovligen hade kunnat delas ut.

Tingsrätten har angett att det endast är i de mer uppenbara fallen som försiktighetsregeln bör begränsa utrymmet för en värdeöverföring. Även Victoriahem har argumenterat för att det finns ett uppenbarhetsrekvisit i förhållande till bestämmelsen i 17 kap. 3 § andra stycket ABL. Uttalandet om att det endast är i de mer uppenbara fallen som försiktighetsregeln bör begränsa värdeöverföringsutrymmet har sitt ursprung i doktrinen och har motiverats med att försiktighetsregeln genom sin vaghet väcker betänkligheter från rättssäkerhetssynpunkt (se bl.a. Nerep m.fl., Aktiebolagslag, 17 kap. 3 §, Lexino). Hovrätten, som kan konstatera att det saknas stöd för ett sådant uppenbarhetsrekvisit i förarbeten, lagtext och praxis, delar inte uppfattningen att det endast är i de uppenbara fallen som försiktighetsregeln bör begränsa utrymmet för en värdeöverföring. Med hänsyn till hur bestämmelsen är utformad bör enligt hovrättens bedömning dock viss återhållsamhet iakttas vid bestämmandet i efterhand av hur mycket kapital som till följd av försiktighetsregeln borde ha behållits i bolaget vid en viss tidpunkt.

I målet har endast i mindre utsträckning åberopats bevisning till belysande av vilka åtaganden som fanns i Konkursbolaget vid tiden för beslutet om vinstutdelning. Av årsredovisningen för år 2017 framgår att det per den 31 december 2017 inte har funnits några långfristiga skulder i bolaget. De kortfristiga skulderna har per samma datum uppgått till 2 245 000 kr, varav 480 000 kr har avsett förskott från kunder, 493 000 kr leverantörsskulder, 144 000 kr övriga skulder samt 1 128 000 kr upplupna kostnader och förutbetalda intäkter. Av årsredovisningen framgår vidare att medelantalet anställda under 2017 var sju personer. P.S. har i förhör förklarat att lokalhyran, det vill säga den hyra som Konkursbolaget betalade för att kunna använda de faciliteter som var till för samtliga boende oaktat vilken bostadsrättsförening som personen tillhörde, var bolagets enskilt största kostnad. Av åberopat hyreskontrakt framgår att den kostnaden vid avtalets ingående under år 2009 uppgick till 850 000 kr per år, att uppräkning skulle ske enligt index samt att hyresvärd var BRF Paviljongen. Enligt den kalkyl som B.M. gjort för år 2019 framgår att lokalhyran för det året beräknades till 1 300 000 kr. Konkursbolaget har också varit bundet av mycket långfristiga serviceavtal med ett antal bostadsrättsföreningar. Som utvecklas nedan har avtalen varit långsiktigt ekonomiskt ohållbara, i det att de avgifter som föreningarna åtagit sig att betala varit för låga för att täcka de kostnader som uppkommit för Konkursbolaget för att kunna fullgöra sina åtaganden enligt avtalen.

Konkursbolaget har alltså haft åtaganden, bl.a. mot anställda och hyresvärd, som det finns anledning att beakta vid konsolideringsbehovsprövningen. Bostadsrättsföreningarnas intresse av att bolaget skulle fullgöra sina skyldigheter enligt serviceavtalen kan dock, med hänsyn till den ekonomiska obalansen i avtalen, endast tillmätas begränsad betydelse. Mot den bakgrunden är det hovrättens bedömning att det inte föreligger sådana omständigheter som, för att tillgodose borgenärsskyddet, innebär att tidsperspektivet för konsolideringsbehovsprövningen i Konkursbolaget bör bestämmas till annat än ett år.

Med den utgångspunkten gör hovrätten följande bedömning.

Som har redogjorts för ovan ska bedömningen av försiktighetsregelns betydelse göras genom en prognos med utgångspunkt i förhållandena vid beslutstillfället. Att Konkursbolaget cirka två år efter vinstutdelningen försattes i konkurs är således av begränsad betydelse för hovrättens bedömning. Hovrätten kan emellertid konstatera att Konkursbolaget varje år under perioden 2010–2017 har uppvisat ett negativt rörelseresultat innebärandes förluster mellan 2 608 000 kr och 13 675 000 kr. Under de tre åren närmast före vinstutdelningen uppvisade bolaget ett negativt rörelseresultat om 3 054 000 kr för år 2015, 3 103 000 kr för år 2016 samt 2 608 000 kr för år 2017. Under de redovisade åren har bolaget sålunda aldrig gått med vinst. Under åren 2008–2014 lämnades aktieägartillskott och koncernbidrag till bolaget med cirka 45 miljoner kr. Under åren 2015–2017 tillsköt Victoriahem genom koncernbidrag ytterligare cirka 15 miljoner kr till Konkursbolaget. Verksamheten har alltså historiskt varit starkt förlustbringande och Konkursbolaget har varit beroende av omfattande koncernbidrag från Victoriahem. Detta talar enligt hovrätten starkt för att det vid beslutet om vinstutdelning funnits ett konsolideringsbehov avseende det kommande året.

Victoriahem har gjort gällande att Konkursbolagets verksamhet skulle bära sig själv först när samtliga föreningar var anslutna, att det inte funnits någon anledning att ifrågasätta Holdings förmåga att leva upp till sina garantier samt att Konkursbolagets ekonomiska svårigheter inträdde långt efter det att aktieöverlåtelseavtalet ingicks och berodde på omständigheter som inträffade efter att bolaget hade överlåtits till Holding.

Hovrätten ansluter sig i den här delen till de bedömningar som tingsrätten har gjort.

Även hovrätten kan sålunda konstatera att det av utredningen i målet framgår att Konkursbolagets verksamhet inte ens när alla föreningarna var anslutna skulle bära sig genom de ytterligare serviceavgifter som inflöt till bolaget. Hovrätten kan härvid, som konkursboet gjort gällande, konstatera att det grundläggande problemet – att de avtalade serviceavgifterna som sådana var för låga – kvarstod även efter Pergolans tillträde. Såvitt avser prognoserna om att intäkterna skulle öka genom Holdings utveckling av spa- och restaurangverksamheten samt att fler boende skulle medföra större rörliga intäkter är hovrättens bedömning att dessa prognoser måste ha varit förenade med stor osäkerhet mot bakgrund av hur bolaget hade utvecklats historiskt. Denna osäkerhet bekräftas inte minst av vad B.M. har uppgett om de utmaningar han ställdes inför vid övertagandet av restaurangen. Hovrätten kan även konstatera att ökade intäkter också nödvändigtvis hade inneburit ökade rörliga kostnader för Konkursbolaget i vissa delar av verksamheten.

När det kommer till de av Holding utställda garantierna är hovrättens bedömning att redan försiktighetsregelns borgenärsskyddande karaktär innebär att dessa sedda isolerade inte kan anses betryggande för fordringsägarna i ett fall när utdelning till ett betydande belopp, som innebär att det fria egna kapitalet i princip töms, sker i ett bolag som uppvisat ett återkommande negativt rörelseresultat och varit beroende av koncernbidrag. Med hänsyn till detta och vad som har framkommit i förhör med B.M. om den faktiska finansieringsförmågan instämmer hovrätten i tingsrättens bedömning att Holdings i aktieöverlåtelseavtalet gjorda garantiåtaganden inte kan anses ha medfört att Konkursbolagets ekonomiska ställning varit betryggande för fordringsägarna efter vinstutdelningen.

Även om det funnits en förhoppning från såväl Victoriahem som Holding om att Konkursbolaget skulle utvecklas positivt på sikt har det mot bakgrund av Konkursbolagets historiska resultat och den osäkerhet som prognoserna om ökade intäkter var förenad med funnits en påtaglig risk för fortsatta förluster under det kommande året efter vinstutdelningen. Denna risk påverkas inte av Holdings garantiåtaganden. Även om det förvisso har framkommit att det uppstod meningsskiljaktigheter mellan ägarna i Holding som kan ha bidragit till att bolaget försattes i ett särskilt svårt ekonomiskt läge efter överlåtelsen är hovrättens bedömning att det redan vid beslutstillfället om vinstutdelning fanns påtagliga risker för att bolaget skulle göra fortsatta förluster. Vad Victoriahem har anfört i övrigt förändrar inte den bedömningen. Hovrättens slutsats är följaktligen att det har funnits ett konsolideringsbehov.

Hovrätten har tidigare kommit fram till att det inte föreligger omständigheter som innebär att tidsperspektivet för konsolideringsbehovsprövningen i Konkursbolaget bör bestämmas till annat än ett år. Konkursbolaget har under åren 2015–2017 i genomsnitt uppvisat ett negativt rörelseresultat om 2 921 666 kr. Vid en återhållsam prövning av hur mycket kapital som Konkursbolaget till följd av försiktighetsregeln borde ha behållit i bolaget är hovrättens bedömning att konkursboet har bevisat att det vid beslutstillfället funnits ett konsolideringsbehov om ytterligare 2 500 000 kr.

De krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt bolagets ställning i övrigt, vilket har beaktats inom ramen för konsolideringsbehovsprövningen, föranleder vid en självständig prövning inte att vinstutdelningsutrymmet har begränsats i högre utsträckning än vad som följer av konsolideringsbehovsprövningen. Det är vidare inte bevisat att vinstutdelningen innebar att Konkursbolagets kortsiktiga betalningsförmåga påverkades på ett sådant sätt att likviditetsbehovsprövningen innebär att ytterligare kapital borde ha behållits i bolaget.

Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att det är bevisat att Victoriahem varit i ond tro på det sätt som avses i 17 kap. 6 § ABL.

Genom vinstutdelningen fick Victoriahem en fordran på 8 400 000 kr mot Konkursbolaget som avräknades mot Konkursbolagets fordran på 8 319 145 kr mot Victoriahem. Den återstående delen av Victoriahems fordran mot Konkursbolaget, 80 855 kr, betalades kontant av Konkursbolaget. Den del som Konkursbolaget betalade kontant ska återbäras av Victoriahem. Förfarandet innebar i övrigt inte att Victoriahem mottog något som kan återbäras i den mening som avses i 17 kap. 6 § ABL (jfr NJA 2015 s. 359). Eftersom det rörde sig om en olaglig värdeöverföring blir konsekvensen att Victoriahem enligt allmänna obligationsrättsliga principer inte kunnat göra gällande rättshandlingen till den del den varit ogiltig. Eftersom kvittningen till viss del varit ogiltig har fordran intill ett belopp om 2 419 145 kr alltjämt kunnat göras gällande av Konkursbolaget. Eftersom parterna är överens om att den fordran är förfallen till betalning ska Victoriahem till konkursboet betala 2 500 000 kr.

Har ett tillräckligt motiverat yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL lämnats?

Av 18 kap. 4 § ABL följer att till förslaget om vinstutdelning ska fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i 17 kap. 3 § andra och tredje styckena ABL.

Som framgår redan av bestämmelsens ordalydelse ska yttrandet vara motiverat. Det är således inte tillräckligt att styrelsen uttalar att förslaget är eller inte är förenligt med försiktighetsregeln utan även de närmare övervägandena bakom styrelsens bedömning ska redovisas (se prop. 2004/05:85 s. 763). Bestämmelsen innebär att styrelsen ska ställa den föreslagna utdelningen i relation till dels de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, dels bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Hur utförligt och detaljerat yttrandet ska vara får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (se Andersson m.fl., Aktiebolagslagen [14 juni 2022, version 17, JUNO] kommentaren till 18 kap. 4 §).

Av lagens förarbeten framgår att i ett litet eller medelstort bolag med enkla ekonomiska förhållanden kan analysen ofta begränsas till en allmän beskrivning av bolagets ekonomiska situation och en redogörelse för centrala nyckeltal, varvid relationen mellan eget och främmande kapital ofta är av särskild betydelse. Den konstaterade soliditeten bör ställas i relation till förhållandena inom den bransch där bolaget verkar. Yttrandet bör också ge läsaren besked om huruvida bolaget kan antas komma att kunna fullgöra sina förpliktelser på kort och lång sikt samt hur den föreslagna värdeöverföringen påverkar bolagets förmåga att göra eventuellt nödvändiga investeringar. Om redovisade nyckeltal är betryggande och det inte finns några särskilda förhållanden som ger anledning till oro, torde yttrandet som regel kunna ges en ganska kort avfattning. Förekommer det å andra sidan omständigheter som ger anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme bör styrelsen, om den anser att det likväl finns utrymme för värdeöverföringar, noggrant redovisa skälen för detta (se prop. 2004/05:85 s. 763).

Inför vinstutdelningen lämnade styrelsen i Konkursbolaget följande yttrande:

Med hänsyn till de krav som bolagets verksamhet, art, omfattning, och risker ställer på storleken av det egna kapitalet och med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt anser styrelsen att förslaget till årets utdelning är förenligt med försiktighetsregeln i 17 kap. 
3 § ABL.

Som redovisats ovan är det inte tillräckligt att styrelsen uttalar att förslaget är eller inte är förenligt med försiktighetsregeln utan även de närmare övervägandena bakom styrelsens bedömning ska redovisas. Hovrätten kan konstatera att Konkursbolagets yttrande endast innehåller ett konstaterande i förhållande till lagtextens ordalydelse. Någon allmän beskrivning av bolagets ekonomiska situation eller en redogörelse för centrala nyckeltal finns inte i det yttrande som lämnats. Inte heller finns någon beskrivning av huruvida bolaget kan antas komma att kunna fullgöra sina förpliktelser på kort och lång sikt eller hur den föreslagna värdeöverföringen påverkar bolagets förmåga att göra eventuellt nödvändiga investeringar. Med hänsyn till det ekonomiska läget i bolaget vid den aktuella tidpunkten har det för styrelsen i Konkursbolaget funnits omständigheter som ger anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme. I en sådan situation finns det för styrelsen i ett utdelande aktiebolag typiskt sett särskild anledning att noggrant redovisa skälen för styrelsens bedömning inför vinstutdelningen. Enligt hovrättens bedömning har ett tillräckligt motiverat yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL inte lämnats av styrelsen.

Victoriahem har gjort gällande att det har varit möjligt för en enig bolagsstämma att avstå från att kräva ett mer långtgående fullgörande av styrelsens upplysningsplikt än vad som har skett. Nästa fråga som hovrätten måste ta ställning till är därför om bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL omfattas av aktieägarnas samtyckesbehörighet.

Har styrelsen i Konkursbolaget med den ende aktieägarens samtycke kunnat avvika från kraven i 18 kap. 4 § ABL?

I 17 kap. ABL finns grundläggande bestämmelser om värdeöverföringar från aktiebolag. I 18 kap. ABL återfinns därutöver olika formföreskrifter vid vinstutdelning.

En grundläggande princip i svensk aktiebolagsrätt är att beslut i strid mot en bestämmelse uppställd i aktieägares intresse kan åsidosättas med samtliga aktieägares samtycke. I litteraturen har principen kommit att benämnas principen om samtliga aktieägares samtycke eller SAS-
principen (se bl.a. Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 21, Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2021, s. 21, Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag, 2023, s. 83 och Nerep m.fl., Aktiebolagslag, 1 kap. 1 §, Lexino).

Avgörande för frågan om en bestämmelse kan åsidosättas är om bestämmelsen har till huvudändamål att bereda skydd åt bolagets aktieägare eller borgenärer. En bestämmelse som ska skydda bolagets borgenärer är att betrakta som tvingande och kan inte åsidosättas. En bestämmelse som avser att skydda aktieägarna kan däremot åsidosättas om aktieägarna samfällt samtycker till det.

I förarbetena till aktiebolagslagen konstateras följdriktigt att regler som uteslutande är uppställda till aktieägarnas skydd kan frångås om samtliga aktieägare samtycker till det, varför värdeöverföringar från bolaget till en aktieägare kan vara giltiga även om de inte har beslutats i de former som lagen anger. Därutöver anges emellertid även att ”Också bland de bestämmelser som reglerar olika slag av formenlig värdeöverföring finns sådana som inte kan åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke. Om värdeöverföringen sker genom vinstutdelning, får sålunda inte bestämmelserna om styrelsens vetorätt och upplysningsskyldighet åsidosättas (18 kap. 1 § andra stycket och 4 § ABL).” (se prop. 2004/05:85 s. 373 och 749).

HD har i NJA 2015 s. 359 kommit fram till att det inte behöver läggas fram något yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL vid förtäckta värdeöverföringar, eftersom en sådan värdeöverföring inte utgör en sedvanlig vinstutdelning till aktieägarna som ska följa de formella förfarandereglerna i 18 kap. ABL. HD uttalade sig dock inte beträffande frågorna om aktieägarnas samtyckesbehörighet kan innebära en avvikelse från 18 kap. 4 § ABL eller vad följden och innebörden av ett uteblivet yttrande vid formenliga värdeöverföringar är (se Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, avsnitt 4.2.3, 4.4.1, 4.5.4 och 5.3.3 för en kritisk analys av HD:s slutsatser).

Uttalandet i förarbetena om att styrelsens upplysningsskyldighet inte kan åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke har mötts av kritik i den bolagsrättsliga litteraturen.

Erik Nerep, Johan Adestam och Per Samuelsson har exempelvis angett att uttalandet inte är rättssystematiskt förankrat och medger minst två tolkningsmöjligheter, med bortseende från möjligheten att uttalandet är en felskrivning, varefter de har anfört följande.

En tolkning är att de bestämmelser om styrelsens vetorätt och upplysningsskyldighet som berörs i uttalandet ska tillämpas vid en formenlig värdeöverföring enligt 18 kap. men inte vid en icke formenlig (förtäckt) värdeöverföring. En annan tolkning innebär att bestämmelserna ska beaktas vid alla typer av värdeöverföringar. Den första tolkningen stämmer bäst överens med ordalydelsen i uttalandet. Där hänvisas nämligen till just formenliga värdeöverföringar och värdeöverföring som sker genom vinstutdelning. Samtidigt förefaller det vara föga rationellt att slå fast att de omnämnda formföreskrifterna inte kan påverkas av aktieägarna vid en formenlig vinstutdelning, men att icke formenliga vinstutdelningar kan göras utan att dessa bestämmelser iakttas. Om de ifrågavarande bestämmelserna inte ens kan åsidosättas med samtliga aktieägares samtycke, borde inte aktieägarna genom att välja form för värdeöverföringen kunna åstadkomma att reglerna inte blir tillämpliga. Om den andra tolkningen i stället ska gälla (formföreskrifterna är absolut obligatoriska) innebär det att grunden för de icke formenliga värdeöverföringarna elimineras, när dessa på grund av de berörda bestämmelserna tvingas bli formenliga. Med ett formellt iakttagande av styrelsens vetorätt och upplysningsplikt är det knappast möjligt att genomföra en icke formenlig vinstutdelning, utan att en bolagsstämma hålls och att merparten av formföreskrifterna i 18 kap. därmed uppfylls.

Författarna konstaterar sedan att det genom NJA 2015 s. 359 får anses stå klart att reglerna endast är tillämpliga på värdeöverföringar som ska följa de formella beslutsreglerna i 18 kap. ABL och stannar för tolkningsalternativet att styrelsens vetorätt och upplysningsplikt inte är undandragna aktieägarnas samtyckesbehörighet samt att detta är särskilt välmotiverat i fråga om upplysningsplikten, som uteslutande är avsedd att tillgodose ett minoritetsskyddsintresse (se Nerep m.fl., Aktiebolagslag, 18 kap. 1 §, Lexino).

Jan Andersson, som förvisso är av uppfattningen att 18 kap. 4 § är en borgenärsskyddsregel, menar att det kan ifrågasättas varför en öppen vinstutdelning ska behandlas på ett sätt som innebär att 18 kap. 4 § ABL blir tillämplig samtidigt som inkonsekvent nog samma inte gäller om bolaget företar värdeöverföringen i förtäckt form. Jan Andersson anger att även en sedvanlig öppen vinstutdelning, oberoende av om samtliga aktieägare samtyckt, som sker utan iakttagande av bestämmelsen i 18 kap. 4 §, borde vara giltig utan ytterligare konsekvenser (se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 198 f., se dock på samma sidor även annan av Andersson förordad lösning).

Även Svante Johansson konstaterar att bestämmelsen enligt uttalanden i förarbetena syftar till att skydda bl.a. bolagets borgenärer och således inte kan åsidosättas ens med alla aktieägares samtycke. Han förklarar emellertid därefter att ”En sådan sanktion kan dock i vissa fall få rent stötande effekter, särskilt om det vinstutdelande bolaget efter vinstutdelningen har full täckning för det bundna egna kapitalet och de ytterligare medel som erfordras enligt försiktighetsregeln.” samt att ”Det förefaller som om förarbetenas omotiverade uttalande, att 18 kap. 4 § ABL syftar till att skydda bolagets borgenärer, inte var helt genomtänkt.” (se Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, 2017, s. 34).

Karin Eklund och Daniel Stattin är av uppfattningen att regelns systematik talar för att den kan uppfattas som en del av borgenärsskyddssystemet, eftersom den hänvisar till reglerna om när utdelning får ske med hänsyn till bolagets ekonomiska ställning i 17 kap. 3 § ABL. Mot att det rör sig om en borgenärsskyddsregel talar enligt författarna dock att bestämmelsen gäller i en situation när aktieägarna ska fatta beslut i bolaget. Eklund och Stattin konstaterar att ”Om 18 kap. 4 § ABL ses som en borgenärsskyddsregel och ges den tillämpning som brukar ges borgenärsskyddsregler, skulle alla förtäckta värdeöverföringar vara ogiltiga. Det skulle leda till betydande praktiska problem och vore av allt att döma en onödigt hård sanktion. I stället bör 18 kap. 4 § ABL ses som ett exempel på en borgenärsskyddsregel vars skyddsändamål inte är lika starkt som andra borgenärsskyddsregler. Det innebär att det inte är ändamålsenligt att tala om ogiltighet vid överträdelse av denna regel, utan den bör ses närmast som en ordningsregel.” (Se Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2021, s. 317 f.)

Carl Svernlöv och Peter Åkersten har konstaterat att ”Det är oklart huruvida bolaget kan avstå från redogörelsen enligt 18 kap. 4 § ABL med samtliga aktieägares samtycke. Det anges visserligen i förarbetena att redogörelsen syftar till att skydda bland annat bolagets borgenärer och att bestämmelsen kan därför inte åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke. Uttalandet kan dock ifrågasättas mot bakgrund av att regeln till sin ordalydelse närmast förefaller vara till för aktieägarnas ledning. I vart fall torde inte avsaknaden av en sådan handling leda till att utdelningen blir ogiltig, utan endast påverka styrelsens ansvar.” (Se Svernlöv & Åkersten, Aktiebolagsrätt för revisorer, 2017, s. 73.)

Även Bert Lehrberg är av uppfattningen att bestämmelserna i 18 kap. ABL är formföreskrifter uppställda till skydd för aktieägarna, varför undantag kan göras från dem om samtliga aktieägare samtycker (se Lehrberg, Aktiebolagsrätt, 2016, s. 287).

HD har i avgörandet NJA 2021 s. 388 åter berört förutsättningarna för värdeöverföringar i aktiebolag. Domstolen har i sin redogörelse för regelverket gjort en tydlig uppdelning mellan borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. 3 och 4 §§ och reglerna om förfarandet i 18 kap. I fråga om de förstnämnda reglerna har domstolen angett att lagen förutsätter att värdeöverföringar sker inom de ramar som de uppställer. I fråga om förfarandereglerna anges att de i princip ska iakttas vid vinstutdelning. Domstolen har därefter framhållit att en grundläggande princip i svensk aktiebolagsrätt är att bestämmelser som är uppställda till aktieägares skydd får frångås, om samtliga aktieägare samtycker till det. Det innebär enligt domstolen att lagliga beslut om vinstutdelning i praktiken kan fattas förhållandevis formlöst, under förutsättning att samtliga aktieägare är ense. Som slutsats i denna del av domen anges att en värdeöverföring som sker i strid med aktiebolagslagens bestämmelser om borgenärsskydd är olaglig och att detsamma gäller värdeöverföringar som har skett med avvikelse från lagens formkrav, utan att samtliga aktieägare gått med på det.

Mot denna bakgrund gör hovrätten följande bedömning.

Det som talar för att bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL ska anses vara en borgenärsskyddsregel är, bortsett från att det anges i motivuttalandet, framför allt det nära samband som bestämmelsen har till borgenärsskyddsregeln i 17 kap. 3 § ABL. Det kan argumenteras för att bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL i princip är en förlängning av det borgenärsskydd som återfinns i 17 kap. 3 § ABL och därvid syftar till att säkerställa en korrekt tillämpning av den bestämmelsen.

Även vid en sådan argumentation måste det dock beaktas att bestämmelsen är införd i 18 kap. ABL tillsammans med andra formföreskrifter vid vinstutdelning och blir tillämplig när aktieägare ska fatta beslut. Även bestämmelsens ordalydelse talar enligt hovrättens mening för att den finns till för ledning för aktieägarna och bl.a. syftar till att ge dem underlag för att bedöma risken för att de ska drabbas av återbäringskrav.

Som framhållits i den juridiska litteraturen framstår det inte som ändamålsenligt att bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL ska hanteras på olika sätt beroende på om det rör sig om en öppen eller förtäckt vinstutdelning och att tillämpning av bestämmelsen ska göras beroende av hur bolaget väljer att genomföra värdeöverföringen samt formen för denna. HD har, som tidigare konstaterats, i NJA 2015 s. 359 förklarat att det inte behöver läggas fram något yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL vid förtäckta värdeöverföringar, när aktieägarna är överens om formen för överföringen. Om bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL har som ändamål att skydda borgenärerna framstår det därför inte som en rimlig utgång att aktieägarna genom att samtycka till annan form för värdeöverföringen kan frångå bestämmelsen, men att de vid en öppen utdelning inte kan samtycka till att avvika från den. Även detta talar för att bestämmelsen främst är till för aktieägarna.

För det fall 18 kap. 4 § ABL skulle anses vara en borgenärsskyddsregel skulle det vidare i ett fall som det förevarande – där hovrätten har kommit fram till att det har funnits visst utrymme till utdelning i enlighet med 17 kap. 3 § ABL – få långtgående konsekvenser för det utdelande bolagets aktieägare på ett sätt som inte står i proportion till ett sådant skyddsändamål. Det kan nämligen med fog hävdas att bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL inte fyller något borgenärsskyddsändamål som inte uppfylls redan av bestämmelserna i 17 kap. 3 § ABL. Om ett större belopp än vad som försiktighetsregeln medger delas ut föreligger ju återbetalningsskyldighet redan på den grunden. Om, å andra sidan, en utdelning håller sig inom de ramar som försiktighetsregeln ställer upp, så har inget befogat borgenärsskyddsintresse åsidosatts. Även detta skulle kunna tala för att motivuttalandet inte är tillräckligt övervägt.

Hovrättens samlade bedömning är att bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL, med hänsyn till dess bakomliggande syfte, hur den är utformad och placerad samt vilka konsekvenser den har, huvudsakligen finns till för ledning för aktieägarna och att det därför finns anledning att frångå uttalandet i förarbetena om att styrelsens upplysningsskyldighet aldrig kan åsidosättas, ens med samtliga aktieägares samtycke. Hovrättens bedömning är därför att styrelsen i Konkursbolaget med den ende aktieägarens samtycke har kunnat avvika från att lämna ett mer motiverat yttrande än vad som har skett. Bedömningen ligger i linje med vad HD i 2021 års avgörande uttalat om möjligheten till ett förhållandevis formlöst utdelningsförfarande.

Det är utrett att en enig bolagsstämma i Konkursbolaget godkänt styrelsens förslag till resultatdisposition. Samtliga aktieägare i Konkursbolaget får därigenom anses ha samtyckt till att frångå kraven i 18 kap. 4 § ABL. Vinstutdelningen ska därför inte anses ogiltig med hänsyn till att styrelsen i Konkursbolaget inte har lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande.

Sammanfattande slutsats

Konkursbolaget har företagit en utdelning som till viss del strider mot försiktighetsregeln. Enligt hovrätten har det visats att det funnits ett konsolideringsbehov med ytterligare 2 500 000 kr. Styrelsen i Konkursbolaget har inför utdelningen inte lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande i förhållande till bestämmelsen i 18 kap. 4 § ABL. Eftersom den ende aktieägaren har samtyckt till att avvika från de krav som den bestämmelsen uppställer har Victoriahem emellertid inte av den anledningen blivit återbäringsskyldigt i högre utsträckning än vad som följer av försiktighetsregeln. Victoriahem har, utöver beloppet om 80 855 kr som ska återbäras, inte mottagit något som kan återbäras i den mening som avses i 17 kap. 6 § ABL. Eftersom kvittningen till viss del har varit ogiltig har dock det bakomliggande fordringsförhållandet återuppstått till den del försiktighetsregeln därutöver har överträtts. Eftersom parterna är överens om att den återuppväckta fordran har förfallit till betalning ska Victoriahem till konkursboet betala 2 500 000 kr.

– – –

Hovrättens domslut

1.  Med ändring av tingsrättens dom (punkten 1 i domslutet) förpliktar hovrätten Victoriahem AB att till Four Gardens AB:s konkursbo betala 2 500 000 kr jämte ränta

a.  på 80 855 kr enligt 5 § räntelagen från den 9 februari 2018 fram till den 17 december 2021 och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter till dess betalning sker, och

b.  på 2 419 145 kr enligt 6 § räntelagen från den 17 december 2021 till dess betalning sker.

Högsta domstolen

Four Gardens AB:s konkursbo överklagade och yrkade att HD skulle fastställa tingsrättens dom och förplikta Victoriahem AB att till konkursboet betala 8 400 000 kr med ränta.

Victoriahem motsatte sig ändring av hovrättens dom.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Oscar Lindberg, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

Domskäl

Punkterna 1–17 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1–15 i HD:s domskäl.

Försiktighetsregeln

Lagregleringen

18. I aktiebolagslagen finns grundläggande regler om värdeöverföringar i 17 kap. En form av värdeöverföring är vinstutdelning (se 17 kap. 1 § första stycket 1).

19. Enligt den s.k. beloppsspärren – som inte är aktuell i detta mål – får en värdeöverföring inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen utgår från den senast fastställda balansräkningen. (Se 17 kap. 3 § första stycket.)

20. Även om beloppsspärren inte hindrar en vinstutdelning kan den s.k. försiktighetsregeln medföra att en vinstutdelning inte är tillåten. En värdeöverföring får enligt den regeln ske endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt (se 17 kap. 3 § andra stycket).

21. Om en vinstutdelning har skett i strid med beloppsspärren eller försiktighetsregeln ska mottagaren återbära vad som uppburits om bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen (se 17 kap. 6 § första stycket.)

Försiktighetsregeln som ett skydd för borgenärerna

22. Aktiebolagslagens bestämmelser om värdeöverföring är en del av kapitalskyddet. Genom att begränsa omfattningen av värdeöverföringar från bolaget skapas ett skydd för bolagets borgenärer. Mot borgenärernas intresse står främst aktieägarnas intresse av vinst på satsat kapital.

23. Försiktighetsregeln kan sägas utgöra en generalklausul rörande värdeöverföring. Regeln kan medföra att det belopp som finns tillgängligt för värdeöverföring minskar i förhållande till vad som är möjligt med hänsyn till beloppsspärren men däremot inte att det ökar. (Se ”Foxhouse Holding” NJA 2023 s. 779 p. 27.) En grundläggande tanke bakom bestämmelsen är att ett aktiebolag inte ska kunna genomföra värdeöverföringar till aktieägare eller andra med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för fordringsägarna (se prop. 2004/05:85 s. 382 med hänvisning till Jan Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 207).

24. I och med den gradvisa sänkningen av kravet på ett minsta aktiekapital i privata aktiebolag har beloppsspärrens betydelse för borgenärsskyddet minskat, samtidigt som försiktighetsregelns betydelse har ökat (jfr t.ex. prop. 
2019/20:21 s. 12).

Närmare om försiktighetsregeln

25. Innebörden av regeln är att en viss försiktighet eller aktsamhet alltid måste iakttas i samband med att aktieägarna fattar beslut om vinstutdelning (se prop. 2004/05:85 s. 383).

26. Hur mycket kapital som till följd av försiktighetsregeln måste behållas i bolaget ska bedömas mot bakgrund av förhållandena i det enskilda fallet och de särskilda omständigheter som bolaget verkar under (se a. prop. s. 751).

27. Särskild försiktighet bör iakttas när det gäller utdelning från ett bolag med konjunkturberoende eller på annat sätt riskfylld verksamhet. En annan faktor av betydelse är storleken av det bundna egna kapitalet, sedd i relation till verksamhetens storlek. Att bolagets konsolideringsbehov ska beaktas innebär att det ska göras en allsidig bedömning av bolagets ekonomiska ställning och dess möjligheter att på sikt infria sina åtaganden. Bolagets soliditet är av särskild vikt, men även andra faktorer måste beaktas. Det gäller framför allt omständigheter som kan påverka bolagets framtida soliditet, bl.a. resultatprognoser och orderingång. (Se a. prop. s. 751 och 752.)

28. I den rättsliga litteraturen finns olika uppfattningar om vilket tidsperspektiv som ett bolag ska anlägga när det ska bedöma behovet av konsolidering (se bl.a. Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, 7 uppl. 2020, s. 181, Karin Eklund och Daniel Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 3 uppl. 2021, s. 329 och Erik Nerep, Aktiebolagslagens nya försiktighetsregel – bestående rättsosäkerhet, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2009, s. 58).

29. Någon generell hållpunkt för tidsperspektivet är emellertid inte möjlig att ställa upp. Vilka framtida förhållanden som bör beaktas med ett rimligt mått av försiktighet blir beroende av omständigheterna i det enskilda bolaget och vad som är möjlighet att förutse.

30. Vidare har det hävdats att försiktighetsregeln endast i de mer uppenbara fallen ska begränsa värdeöverföringsutrymmet. Motiveringen handlar i huvudsak om att regeln är otydlig men trots det har en sträng rättsföljd (se bl.a. Erik Nerep m.fl., Aktiebolagslagen 17 kap. 3 §, avsnitt 2.3 Försiktighetsregeln, Lexino 2024-09-01, JUNO, jfr Stefan Lindskog, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap., 2 uppl. 1995, s. 67 och 68).

31. Regelns utformning har att göra med att den är avsedd att tillämpas i aktiebolag av mycket varierande slag med olika behov av bl.a. konsolidering (se a. prop. s. 383 och 384). I det avseendet skiljer sig inte försiktighetsregeln från flertalet andra typer av generalklausuler, som också kan ha ingripande rättsföljder. Någon begränsning av tillämpningen till uppenbara fall anges inte i lagtexten eller i lagens förarbeten. Syftet med försiktighetsregeln talar också emot en sådan begräsning, särskilt som betydelsen av regeln har kommit att öka (jfr p. 24). Det finns inte skäl för att ställa upp en sådan begränsning i praxis.

Styrelsens motiverade yttrande

Lagregleringen

32. Beslut om vinstutdelning fattas av bolagsstämman (se 18 kap. 1 § första stycket). Inför ett sådant beslut ska styrelsen eller, om förslaget har väckts av någon annan, förslagsställaren upprätta ett förslag till beslut (se 2 §).

33. Till förslaget om vinstutdelning ska det fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i försiktighetsregeln (se 4 §).

34. Om en vinstutdelning har gjorts i strid med bestämmelserna i 18 kap. är mottagaren återbäringsskyldig vid ond tro (se 17 kap. 6 § första stycket).

Yttrandets innehåll

35. Att yttrandet ska vara motiverat innebär att det inte räcker att styrelsen uttalar att förslaget är eller inte är förenligt med försiktighetsregeln. Också de närmare övervägandena bakom styrelsens bedömning ska redovisas. Hur utförligt och detaljerat yttrandet ska vara får emellertid bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Förekommer det omständigheter som ger anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme, bör styrelsen, om den anser att det ändå finns utrymme för värdeöverföringar, noggrant redovisa skälen för detta. (Se a. prop. s. 763 och 764.)

Möjligheten att åsidosätta skyldigheten med samtliga aktieägares samtycke

36. Vid vinstutdelning ska reglerna om förfarandet i 18 kap. iakttas. En grundläggande princip i svensk aktiebolagsrätt är emellertid att bestämmelser som är uppställda till aktieägares skydd får frångås om samtliga aktieägare samtycker till det. Det innebär i praktiken att lagliga beslut om vinstutdelning kan fattas förhållandevis formlöst, under förutsättning att samtliga aktieägare är ense. (Jfr ”Utbetalningen till majoritetsägaren” NJA 2021 s. 388 p. 21.)

37. Om en värdeöverföring sker genom vinstutdelning får emellertid enligt förarbetena till aktiebolagslagen upplysningsskyldigheten i 18 kap. 4 § inte åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke (se a. prop. s. 749, jfr prop. 2015/16:4 s. 261 och 262 om en liknande regel för ekonomiska föreningar, numera 13 kap. 6 § lagen, 2022:482, om ekonomiska föreningar).

38. Till skillnad från vad som gäller vid en överträdelse av försiktighetsregeln, där storleken av det som ska återbäras är beroende av i vilken omfattning regeln har överträtts, ska enligt förarbetena i princip hela det utdelade beloppet återbäras om regler om beslutsunderlag har åsidosatts (se prop. 2004/05:85 s. 756).

39. Uttalandet i förarbetena om att upplysningsskyldigheten inte kan åsidosättas med samtliga aktieägares samtycke har diskuterats och kritiserats i den rättsliga litteraturen, bl.a. mot bakgrund av rättsfallet NJA 2015 s. 359.

40. I det fallet hade ett dotterbolag lämnat ett koncernbidrag till moderbolaget. HD ansåg att värdeöverföringen fick bedömas som en annan affärshändelse enligt 17 kap. 1 § första stycket 4. Eftersom värdeöverföringen inte utgjorde någon vinstutdelning som behövde följa förfarandet i 18 kap. hade styrelsen inte varit skyldig att lämna något yttrande enligt 18 kap. 4 §. (Se p. 17 och 18.)

41. I den rättsliga litteraturen har vissa ifrågasatt att skyldigheten skulle vara uppställd till borgenärernas skydd och ansett att bestämmelsen kan åsidosättas med samtliga aktieägares samtycke. Andra har i stället utgått från att 18 kap. 4 § är en borgenärsskyddsregel men har ansett att det är inkonsekvent att upplysningsskyldigheten inte behöver beaktas vid en utdelning enligt 17 kap. 1 § första stycket 4. Flera har framhållit att återbäringsskyldighet under alla förhållanden inte är en rimlig konsekvens av ett åsidosättande. (Se Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, 7 uppl. 2020, främst s. 195–199, Karin Eklund och Daniel Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 3 uppl. 2021, s. 317 och 318, Svante Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, 2018, s. 34, Erik Nerep m.fl., Aktiebolagslagen 18 kap. 1 §, avsnitt 2.5 Formföreskrifter som inte omfattas av aktieägarnas samtyckesbehörighet, Lexino 2024-09-01, JUNO och Carl Svernlöv och Peter Åkersten, Aktiebolagsrätt för revisorer, 2017, s. 15 och 73.)

42. Upplysningsskyldigheten infördes för att ge försiktighetsregeln önskad effekt. På så sätt ansågs förutsättningarna för aktieägarna att fatta välgrundade beslut i frågan om värdeöverföring också förbättras. Inte minst ansågs det viktigt att det blev möjligt för borgenärer, kontrollerande myndigheter och andra intressenter att i efterhand utreda om bolaget hade iakttagit erforderlig försiktighet. Den skärpning av försiktighetsregeln som upplysningskravet innebar framstod som särskilt angelägen i ljuset av den avreglering som i övrigt föreslogs i fråga om värdeöverföringar. (Se a. prop. s. 388.)

43. Kravet på ett motiverat yttrande syftar alltså ytterst till att säkerställa att försiktighetsregeln iakttas och måste därför anses vara uppställt till skydd för bl.a. borgenärerna. Det är därmed inte tillåtet att åsidosätta upplysningsskyldigheten med samtliga aktieägares samtycke.

44. Som har framhållits i den rättsliga litteraturen framstår dock full återbäring vid mottagarens onda tro inte som en rimlig konsekvens av att skyldigheten har åsidosatts. Det gäller särskilt om vinstutdelningen bedöms som förenlig med försiktighetsregeln men även i andra fall. Att ett yttrande saknas eller är bristfälligt försämrar visserligen aktieägarnas möjlighet att inför en utdelning kontrollera att den är förenlig med försiktighetsregeln liksom möjligheterna till efterhandskontroll. Det motiverar emellertid inte full återbäring. Har skyldigheten att upprätta ett motiverat yttrande åsidosatts bör det dock kunna få betydelse vid bedömningen av t.ex. en styrelseledamots ansvar för en vinstutdelning i strid med försiktighetsregeln (jfr a. prop. s. 388). Slutsatsen är alltså att ett åsidosättande av 18 kap. 4 § inte medför återbäringsskyldighet, oavsett om samtliga aktieägare har samtyckt till att åsidosätta upplysningsskyldigheten eller inte.

Bedömningen i detta fall

45. Styrelsens yttrande innehåller inte några närmare överväganden. Det kan konstateras att yttrandet inte uppfyller kravet i 18 kap. 4 § på motivering. Åsidosättandet leder dock inte till någon återbäringsskyldighet för Victoriahem (jfr p. 44).

46. Frågan är därmed om vinstutdelningen har stått i strid med försiktighetsregeln och i så fall i vilken omfattning. Det ska göras en objektiverad bedömning med utgångspunkt i den information som var tillgänglig för konkursbolaget vid beslutet om vinstutdelning (se ”Foxhouse Holding” p. 31, 32 och 57). Vad exempelvis konkursbolagets styrelseledamöter faktiskt insett har därmed ingen direkt betydelse för bedömningen. Konkursboet har bevisbördan för de omständigheter som gör att utdelningen har stått i strid med försiktighetsregeln.

47. Att konkursbolaget kunde fortsätta med sin verksamhet fram till tidpunkten för vinstutdelningen trots återkommande negativa rörelseresultat på flera miljoner kronor berodde på Victoriahems kapitaltillskott. Av utredningen framgår att konkursbolagets bedömning, att intäkterna i vart fall skulle motsvara kostnaderna när samtliga lägenheter var bebodda, inte var korrekt. Som underrätterna har framhållit berodde det främst på att serviceavgiften var för låg. Att så var fallet måste ha stått klart för konkursbolaget vid vinstutdelningen.

48. Konkursbolaget hade emellertid förhoppningar om att Holding skulle kunna utveckla och förändra verksamheten i konkursbolaget och därmed få det att klara sig utan fortsatta kapitaltillskott. Det grundläggande upplägget att tillhandahålla tjänster till bostadsrättsinnehavarna mot föreningarnas serviceavgifter skulle dock inte förändras. I det avseendet var konkursbolaget dessutom bundet av långvariga avtal. Som hovrätten har funnit har prognoserna om att intäkterna skulle öka genom Holdings utveckling av verksamheten varit förenade med stor osäkerhet.

49. Utgångspunkten måste emellertid vara att konkursbolaget vid tidpunkten för vinstutdelningen tog i beaktande att Holding skulle komma att göra åtaganden i förhållande till Victoriahem i det kommande aktieöverlåtelseavtalet. Holding hade emellertid inte finansiell förmåga att förse konkursbolaget med de nödvändiga resurser som kunde förväntas. Det har inte framkommit att konkursbolaget kände till detta. Vid tidpunkten för vinstutdelningen fanns det dock inget som gav bolaget fog för uppfattningen att utvecklingen i konkursbolaget skulle förändras i något avgörande hänseende. För att kunna dela ut vinst under dessa förhållanden hade det krävts att konkursbolaget försäkrade sig om att Holding skulle ha nödvändig ekonomisk förmåga.

50. Mot den bakgrunden fanns det vid tidpunkten för vinstutdelningen ett betydande behov av konsolidering i konkursbolaget. Vid bedömningen av behovet finns det inte anledning att bortse från vissa av konkursbolagets åtaganden för att de kan ha byggt på en ekonomisk obalans. Det var därmed inte försvarligt att dela ut någon del av vinsten.

51. Utredningen i målet ger inte stöd för att Victoriahems ställföreträdare insåg att vinstutdelningen var olaglig. Eftersom P.S. var styrelseledamot i konkursbolaget och verkställande direktör i Victoriahem borde Victoriahem ha insett de förhållanden som medförde att det inte fanns utrymme för någon vinstutdelning. Det innebär att Victoriahem var i ond tro.

52. Victoriahem ska därför återbära den delen av vinstutdelningen som lämnades kontant. I den återstående delen som verkställdes genom kvittning gäller konkursbolagets fordran mot Victoriahem till sitt tidigare belopp (jfr NJA 2015 s. 359 p. 15). Parterna är överens om att fordran har förfallit till betalning.

53. Hovrättens dom ska därmed ändras på så sätt att Victoriahem ska betala 8,4 miljoner kronor och ränta till konkursboet.

54. – – –.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom förpliktar HD Victoriahem AB att till Four Gardens AB:s konkursbo betala 8 400 000 kr och ränta på 80 855 kr enligt 5 § räntelagen från den 9 februari 2018 till och med den 16 december 2021 och därefter enligt 6 § räntelagen, samt på 8 319 145 kr enligt 6 § räntelagen från den 17 december 2021.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Dag Mattsson, Malin Bonthron och Eric M. Runesson, referent) meddelade den 23 december 2024 följande dom.

Domskäl

Vad målet handlar om

1. Målet rör en värdeöverföring från ett aktiebolag. I målet aktualiseras främst frågor om den s.k. försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket och om styrelsens skyldighet att upprätta ett motiverat yttrande enligt 18 kap. 4 § aktiebolagslagen (2005:551).

Bakgrund

Inledning

2. Victoriahem bildades 2006 i samband med uppbyggnaden av ett bostadsområde vid Limhamns kalkbrott. Idén var att skapa en för svensk del ny typ av boende för medlemmarna i ett antal bostadsrättsföreningar i området. Affärsidén var att ge medlemmarna tillgång till olika former av tjänster, bl.a. reception med lounge, restaurang, spa och bio, vilket skulle öka värdet på bostadsrättsfastigheterna. Bostadsrättsföreningarna skulle betala en serviceavgift baserad på antalet boende i föreningen. Victoriahem bildade 2007 ett helägt dotterbolag, Four Gardens AB, som skulle tillhandahålla tjänsterna.

3. Bostadsområdet skulle bebyggas i etapper och planen var att Four Gardens skulle gå med vinst när lägenheterna var färdigställda och samtliga boende hade flyttat in. Till dess skulle Victoriahem tillskjuta kapital till Four Gardens.

4. I enlighet med planen ingick Four Gardens 2009 avtal med en första bostadsrättsförening. Tre bostadsrättsföreningar anslöt senare till avtalen eller tecknade motsvarande avtal. Den sista föreningen anslöt i början av 2017 och under sommaren samma år flyttade den sista bostadsrättshavaren in.

5. Samarbetsavtalet mellan föreningarna och Four Gardens gällde i 45 år med förlängning om inte avtalet sades upp. Bolaget hade dock rätt att säga upp avtalet till upphörande efter 15 år.

6. Under 2008–2017 uppvisade Four Gardens varje år ett negativt rörelseresultat. Bolaget erhöll under dessa år sammanlagt ca 60 miljoner kr i kapitaltillskott från Victoriahem.

Vinstutdelningen och styrelsens yttrande

7. Den sista december 2017 uppgick Four Gardens egna kapital till ca 8,6 miljoner kr. Den största delen bestod av en fordran mot Victoriahem avseende koncernbidrag. Det bundna egna kapitalet var 100 000 kr.

8. I årsredovisningen för 2017 föreslog styrelsen att 8,4 miljoner kr av Four Gardens vinstmedel skulle delas ut. I förvaltningsberättelsen uttalade styrelsen att den med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställde på storleken av det egna kapitalet och med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt ansåg att förslaget till årets utdelning var förenligt med försiktighetsregeln. Revisorerna tillstyrkte förslaget.

9. I februari 2018 hölls ordinarie bolagsstämma. Victoriahem beslutade som ensam ägare av samtliga aktier att genomföra den föreslagna utdelningen. Härigenom fick Victoriahem en fordran på 8,4 miljoner kr mot Four Gardens som avräknades mot Four Gardens fordran på ca 8,3 miljoner kr mot Victoriahem. Den återstående delen av Victoriahems fordran betalades kontant av Four Gardens, som därefter hade ca 200 000 kr i eget kapital.

Överlåtelsen av aktierna och den fortsatta driften

10. Samma dag som stämman hölls sålde Victoriahem samtliga aktier i Four Gardens till ett nybildat bolag, Four Gardens Holding AB (Holding). Holding tillträdde aktierna i mars 2018.

11. Genom aktieöverlåtelseavtalet åtog sig Holding att bedriva verksamheten i Four Gardens vidare med ett långsiktigt perspektiv samt att tillse att bolaget gavs nödvändiga resurser för att säkerställa att verksamheten kunde bedrivas på ett ändamålsenligt sätt med god kvalitet så att det blev möjligt att uppfylla ingångna avtal.

12. Under hösten 2019 överlät Holding merparten av aktierna till ett annat bolag. Därefter skedde vissa ytterligare förändringar i ägarbilden. Four Gardens försattes i konkurs i maj 2020.

Domstolarnas avgöranden

13. Konkursboet yrkade vid tingsrätten att Victoriahem skulle betala vad som svarar mot hela utdelningen om 8,4 miljoner kr. Konkursboet gjorde gällande att vinstutdelningen var olaglig, i första hand för att den stred mot försiktighetsregeln och i andra hand för att styrelsen inte hade lämnat ett tillräckligt motiverat yttrande om utdelningens förenlighet med försiktighetsregeln.

14. Tingsrätten bedömde att vinstutdelningen i dess helhet stod i strid med försiktighetsregeln och biföll talan enligt förstahandsgrunden.

15. Hovrätten har ändrat tingsrättens dom på så sätt att Victoriahem ska betala 2,5 miljoner kr. Hovrätten har gjort bedömningen att vinstutdelningen till viss del stod i strid med försiktighetsregeln på grund av att det funnits ett behov av ytterligare konsolidering med 2,5 miljoner kr. Hovrätten har ansett att styrelsens yttrande inte varit tillräckligt motiverat. Men eftersom Victoriahem, som var ensam aktieägare, hade samtyckt till att avvika från kraven på motivering, förelåg det inte någon betalningsskyldighet i högre utsträckning än vad som följde av försiktighetsregeln.

Försiktighetsregeln

Lagregleringen

16. I 17 kap. aktiebolagslagen finns de grundläggande reglerna om värdeöverföringar. En form av värdeöverföring är vinstutdelning (1 § första stycket 1).

17. En värdeöverföring får, enligt den s.k. beloppsspärren, inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital (3 § första stycket).

18. En värdeöverföring kan vara otillåten enligt den s.k. försiktighetsregeln trots att det finns full täckning för det bundna egna kapitalet; värdeöverföringen ska också framstå som försvarlig. Bedömningen av om en utdelning är försvarlig ska göras dels med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av bolagets egna kapital, dels med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt (3 § andra stycket).

19. Om en vinstutdelning har skett i strid med beloppsspärren eller försiktighetsregeln ska mottagaren återbära vad som uppburits om bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen (6 § första stycket).

Återhållsamhet vid tillämpning av försiktighetsregeln

20. Försiktighetsregeln kan beskrivas som en generalklausul (se ”Foxhouse Holding” NJA 2023 s. 779 p. 27). När den nu gällande bestämmelsen utformades ansåg lagstiftaren att de ändringar som gjordes skulle tydliggöra bestämmelsens innebörd, vilken angavs vara att en viss försiktighet eller aktsamhet alltid måste iakttas i samband med att aktieägarna fattar beslut om vinstutdelning (se prop. 2004/05:85 s. 383). Detta sätt att beskriva vilken handlingsnorm som ska gälla för aktieägarna talar för en återhållsam tillämpning av försiktighetsregeln. Även ändamålsskäl talar för återhållsamhet. Det måste finnas en balans mellan det som i grunden är aktiebolagets syfte – att skapa vinst för aktieägarna och därmed bidra till gynnsamma förutsättningar för investeringar – och skyddet för borgenärerna. Varken lagtexten eller förarbetena talar heller för en tillämpning där försiktighetsregeln hamnar i förgrunden och beloppsspärren blir mer eller mindre irrelevant.

Bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt (3 § andra stycket 2)

21. Ett av syftena med försiktighetsregeln är att skydda bolagets borgenärer mot att bolaget, genom att göra en värdeöverföring, försämrar sin ekonomiska ställning så att den inte längre kan anses vara betryggande för dem (jfr a. prop. s. 382). Försiktighetsregeln bygger på synsättet att bolaget ska se till att skulderna kan betalas allteftersom de förfaller. Detta borgenärsintresse kan i allt väsentligt tillgodoses genom att styrelsen tar hänsyn till bolagets konsoliderings- och likviditetsbehov (jfr 17 kap. 3 § andra stycket 2).

22. Bolaget kan i regel anta att skulderna kommer att kunna betalas om bolaget har likvida tillgångar som motsvarar skulderna och eventuella avsättningar. Ett antagande kan också grundas på en bedömning av bolagets fortsatta intjäningsförmåga. Bolaget kan därutöver ha fog för en prognos att betalningar kommer att kunna göras genom att nytt främmande kapital tillskjuts.

23. Hänsyn ska emellertid också tas till bolagets ställning i övrigt. Den huvudsakliga avsikten bakom detta krav är att styrelsen med omsorg ska beakta om det finns ett ytterligare konsolideringsbehov. Bland de förhållanden som måste beaktas märks sådana händelser och omständigheter som styrelsen ska lämna upplysningar om i sin förvaltningsberättelse. Enligt 6 kap. 1 § andra stycket årsredovisningslagen (1995:1554) ska upplysningar bland annat lämnas om förhållanden som inte ska redovisas i resultat- och balansräkningen eller i noterna. Det rör sig om händelser som har inträffat och som är av väsentlig betydelse för bolaget samt om bolagets förväntade framtida utveckling med en beskrivning av väsentliga risker och osäkerhetsfaktorer som bolaget står inför. (Jfr a. prop. s. 752.)

Det egna kapitalet och verksamhetens art, omfattning och risker (3 § andra stycket 1)

24. Enligt 17 kap. 3 § andra stycket 1 ska hänsyn tas till behovet av eget kapital sett till verksamhetens art, omfattning och risker. Det handlar här om risker som inte aktualiseras av någon viss händelse som inträffat under räkenskapsåret eller annars framstår som så konkreta att upplysning om dem ska lämnas i förvaltningsberättelsen. Exempelvis kan det ställas större krav på eget kapital, när det gäller utdelning från ett bolag med konjunkturberoende verksamhet (jfr a. prop. s. 751). Det ska här bortses från möjligheten att täcka riskerna med lån från ägarna eller annat främmande kapital, eftersom bedömningen ska avse behovet av eget kapital.

25. Vidare bör det beaktas att omgivningen kan vara utsatt för risker för negativa effekter på grund av bolagets verksamhet. Den som drabbas av sådana negativa effekter och riktar anspråk mot bolaget får hålla sig till bolaget med den ekonomiska ställning som det har. Bolaget bör med hänsyn till de oförsäkrade risker som är typiska för verksamheten vara i tillräcklig grad kapitaliserat för att kunna driva sin verksamhet på ett för omgivningen betryggande sätt.

26. Regleringen måste antas fylla ändamålet att bolaget inte ska föra över värden till ägarna i så stor omfattning att de verksamhetsrisker som bolaget tar i allt väsentligt får täckas av andra, om riskerna realiseras.

27. Möjligheten till en värdeöverföring blir då beroende av hur troligt det är att negativa effekter på grund av bolagets verksamhet kan uppstå inom överskådlig tid. Sådana bedömningar är till sin art omgärdade av ett stort mått av osäkerhet, varför styrelsen bör ges en bedömningsmarginal för vad som är försvarligt så länge bedömningen kan anses omsorgsfull.

Försiktighetsregeln och tillbörlig aktsamhet

28. Bolaget ska inför ett beslut om värdeöverföring agera med tillbörlig aktsamhet (jfr a. prop. s. 383). I den utsträckning som motiveras av verksamheten, bör bolaget aktivt skaffa relevant information. Bedömningen av om värdeöverföringen är försvarlig kan normalt inte begränsa sig till det kommande verksamhetsåret, utan bör innefatta de överblickbara närmast kommande åren.

29. En efterhandsbedömning av försvarligheten ska göras med utgångspunkt från den information som var tillgänglig för bolaget vid värdeöverföringen. Bedömningen ska vara objektiverad, dvs. bygga på vad som typiskt sett varit möjligt att beakta. (Se ”Foxhouse Holding” p. 31 och 32.)

Betydelsen av styrelsens yttrande

30. När en värdeöverföring ska göras i form av en vinstutdelning ska styrelsen, enligt 18 kap. 4 §, till sitt utdelningsförslag foga ett motiverat yttrande om förslagets försvarlighet enligt försiktighetsregeln. Hur utförligt och detaljerat yttrandet ska vara får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Förekommer det omständigheter som ger anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme, bör styrelsen, om den anser att det ändå finns ett utrymme, noggrant redovisa skälen för detta. (Se a. prop. s. 763.)

31. I 17 kap. 6 § första stycket anges att om en vinstutdelning har skett i strid med bestämmelserna i 18 kap. ska mottagaren återbära vad han eller hon uppburit, om bolaget visar att mottagaren var i ond tro om detta.

32. Regeln i 18 kap. 4 § är avsedd att skydda aktieägarna genom att förbättra deras möjligheter att fatta välgrundade vinstutdelningsbeslut. Andra intressenter skyddas indirekt genom att de får en möjlighet att med utgångspunkt i yttrandet i efterhand utreda om erforderlig försiktighet har iakttagits av styrelsen. Eftersom regeln inte tar sikte på alla typer av värdeöverföringar, utan begränsar sig till vinstutdelningar, skyddar den inte bolagets borgenärer mot andra former av värdeöverföringar från bolaget.

33. Om samtliga aktieägare är överens anses de kunna åsidosätta formföreskrifter för värdeöverföringsbeslut, när föreskrifterna är uteslutande uppställda till skydd för dem. Föreskriften i 18 kap. 4 § kan inte anses vara uteslutande uppställd till skydd för aktieägarna; borgenärerna ges ju ett sorts indirekt skydd. Och i förarbetena sägs att aktieägarna inte får besluta att åsidosätta lagens bestämmelser om styrelsens upplysningsskyldighet (se a. prop. s. 749).

34. Även om ett yttrande alltså måste avges utesluter det inte att en enig aktieägarkrets kan bestämma över omfattningen av de upplysningar som styrelsen behöver lämna i yttrandet. Rimlighet och proportionalitet talar för detta, i synnerhet när det inte finns anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme. I annat fall skulle frånvaron av upplysningar vilka samtliga ägare anser vara obehövliga föranleda att en i övrigt tveklöst tillåten utdelning måste återbäras i sin helhet och att ett bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 § kan inträda. I förarbetena till 6 § sägs visserligen att om regler om beslutsunderlag har åsidosatts ska mottagaren i princip återbära hela det mottagna beloppet (se a. prop. s. 756). Om lagstiftaren verkligen avsett att en sådan ordning undantagslöst ska gälla, borde det ha kommit till tydligare uttryck i lagtexten.

Bedömningen i detta fall

35. Styrelsen i Four Gardens har avgett ett yttrande enligt 18 kap. 4 §, dock utan närmare motivering till sitt utdelningsförslag, inför bolagsstämman efter verksamhetsåret 2017. Victoriahem, som var den enda aktieägaren, får anses ha avstått från att kräva en närmare motivering. En återbäringsskyldighet enligt 17 kap. 6 § kan då inte inträda på grund av yttrandets utformning.

36. Frågan är därmed om vinstutdelningen har stått i strid med försiktighetsregeln. Det ska göras en objektiverad bedömning med utgångspunkt i den information som var tillgänglig för Four Gardens vid beslutet om vinstutdelning (se p. 29).

37. Four Gardens bedrev restaurang-, spa- och receptionsverksamhet med sammanhängande service till ett antal bostadsrättsföreningar. Bolaget hade träffat långvariga avtal med föreningarna som betalade en viss fast men indexreglerad avgift för servicen. Avgiften baserades på det antal bostadsrätter som föreningarna hade.

38. Four Gardens hade under 2017, liksom under tidigare år, ett negativt rörelseresultat; under 2014–2017 uppgick förlusterna till ca 3 miljoner kr per år. Victoriahem stöttade bolaget genom koncernbidrag.

39. Att Four Gardens fick koncernbidrag under den tid som verksamheten byggdes upp låg i linje med de planer som funnits alltsedan starten. Bidragen var därför inte i sig något tecken på ett kvarstående behov av konsolidering eller externt kapital sedan den sista bostadsrättsföreningen hade tecknat avtal med Four Gardens 2017; Four Gardens skulle därefter vara ekonomiskt självbärande.

40. Utdelningen 2018 innebar att Four Gardens minskade sitt egna kapital med 8,4 miljoner kr till ca 200 000 kr, varav 100 000 kr var bundet. År 2017 var intäkterna ca 9,4 miljoner kr och kostnaderna ca 12 miljoner kr.

41. Av utredningen framgår att Four Gardens räknade med att intäkterna från bostadsrättsföreningarna skulle öka under 2017 efter att inflyttning skett i den sista föreningen – för att sedan fortsatt ligga vid denna nivå – och att intäktsökningen inte skulle medföra någon nämnvärd kostnadsökning.

42. Four Gardens eller Victoriahem upprättade en budget inför 2018. P.S. (då verkställande direktör i Victoriahem och styrelseordförande i Four Gardens) har i förhör uppgett att intäkterna i Four Gardens beräknades öka till ca 13 miljoner kr, medan kostnaderna skulle stanna på ca 12 miljoner kr. Anledningen till den förväntade intäktsökningen var att den fjärde av de bostadsrättsföreningar som bolaget räknat med skulle bli kund hade anslutit sig och upplåtit sina bostadsrätter till boende. På intäktssidan måste budgeten anses ha haft fog för sig.

43. På kostnadssidan skedde dock en tydlig budgetavvikelse; kostnaderna under 2018 uppgick till ca 16 miljoner kr. Det innebar en ökning med ca 33 procent. Konkursboet har emellertid inte visat att Four Gardens styrelse borde ha tagit denna kostnadsökning i beräkning och på grund av detta minska den föreslagna utdelningen. De närmare orsakerna till kostnadsökningen har inte blivit klarlagda i målet, och inget har framkommit som tyder på att det vid årsredovisningen skulle ha saknats fog för antagandet att kostnaderna skulle ligga i linje med utvecklingen under tidigare år.

44. Det har inte framkommit att det innan årsredovisningen lades fram inträffade någon händelse som ensamt eller tillsammans med en eller flera andra händelser skulle kunna ge upphov till ökade kostnader.

45. Inte heller har det framgått att något metodfel påverkade budgeten eller att osäkerheten kring den varit så stor att bolaget borde ha minskat sin utdelning för att den skulle framstå som försvarlig.

46. Konkursboet har alltså inte visat att utdelningen strider mot försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket. Victoriahem har därför inte varit skyldigt att återbära något av den utdelning som uppburits. Konkursboets ändringsyrkande ska alltså avslås och hovrättens domslut stå fast.

47. – – –

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.

Justitierådet Jonas Malmberg var skiljaktig i fråga om motiveringen och ansåg att punkterna 39–46 borde ha följande lydelse.

39. Utdelningen 2018 innebar att Four Gardens minskade sitt egna kapital med 8,4 miljoner kr till ca 200 000 kr, varav 100 000 kr var bundet. År 2017 var intäkterna ca 9,4 miljoner kr och kostnaderna ca 12 miljoner kr.

40. Av utredningen framgår att Four Gardens räknade med att intäkterna från bostadsrättsföreningarna skulle öka under 2017 efter att inflyttning skett i den sista föreningen – för att sedan fortsatt ligga vid denna nivå – och att intäktsökningen inte skulle medföra någon nämnvärd kostnadsökning. Vidare var tanken att Four Gardens under de nya ägarna skulle utveckla och förändra verksamhetens inriktning och därigenom förbättra Four Gardens resultat.

41. P.S., som var verkställande direktör i Victoriahem och styrelseordförande i Four Gardens, har i förhör uppgett att intäkterna i budgeten för 2018 beräknades öka till ca 13 miljoner kr, medan kostnaderna skulle stanna på ca 12 miljoner kr.

42. Som domstolarna funnit medförde det förhållandet att den sista bostadsrättsföreningen anslöt sig att intäkterna i form av serviceavgifter skulle öka med ca 1,3 miljoner kr per år. Intäkterna kunde därigenom förväntas komma att uppgå till ca 10,7 miljoner kr. Om bolagets kostnader efter att den sista bostadsrättsföreningen anslutit sig fortsatt skulle ligga runt 
12 miljoner kr, behövdes ytterligare täckningsbidrag med mer än en miljon kr 
för att bolaget skulle undvika att drabbas av en förlust som medförde att det kvarvarande egna kapitalet förbrukades. Att den förändrade verksamhetsinriktning, som bolaget avsåg att genomföra, på kort sikt skulle kunna generera ett så stort överskott måste ha framstått som högst osäkert.

43. När det gäller de av Holding gentemot Victoriahem utställda garantierna gör jag ingen annan bedömning än den hovrätten gjort.

44. Mot bakgrund härav fanns det, utifrån den information som var tillgänglig vid tidpunkten för vinstutdelningen, påtagliga risker för fortsatta förluster i vart fall under den tid som krävdes för att den förändrade verksamhetsinriktning, som då planerades, skulle börja generera tillräckligt täckningsbidrag. Det fanns därför ett behov av konsolidering.

45. Med beaktande av den återhållsamhet som är påkallad vid tillämpningen av försiktighetsregeln kan det belopp som inte skulle ha delats ut uppskattas till 2,5 miljoner kr.

46. Med denna bedömning ska Four Gardens yrkande avslås och hovrättens domslut fastställas.