Referat

AB Svenska Spel säljer Trisslotter som är en form av skraplott. Den som har skrapat fram tre likadana symboler med visst utseende får medverka i programmet Nyhetsmorgon i TV4 för att där skrapa en ny Trisslott som kommer att ge en vinst. Hur stor vinsten blir står klart när lotten har skrapats klart.

Konsumentombudsmannen granskade inom ramen för ett pågående tillsynsärende de Triss-inslag som sändes i Nyhetsmorgon den 15 juni 2019, den 22 juni 2019 och den 3 augusti 2019. Den 24 april 2020 uppmanade Konsumentombudsmannen Svenska Spel att inom viss tid komma in med svar på frågan om bolaget hade ett samarbetsavtal med TV4, alternativt något annat bolag inom den koncern i vilken TV4 AB ingick, angående Triss-inslagen i Nyhetsmorgon. Om det fanns ett sådant avtal uppmanades Svenska Spel att också ge in det till Konsumentombudsmannen.

Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen

Konsumentombudsmannens beslut överklagades vid Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen av både Svenska Spel och TV4 Aktiebolag. Genom ett beslut av Patent- och marknadsöverdomstolen ansågs sistnämnda bolag ha klagorätt.

Svenska Spel och TV4 yrkade att domstolen skulle upphäva Konsumentombudsmannens beslut.

Konsumentombudsmannen bestred yrkandet.

Parterna anförde följande grunder.

Svenska Spel

Konsumentombudsmannen har fattat sitt beslut med stöd av 42 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. En förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig är att MFL är tillämplig. Bestämmelsen kan inte användas för att utreda om MFL är tillämplig.

Triss-inslagen är ett redaktionellt programinslag under TV4:s kontroll och utgivarskap. Inslagen, som har funnits med i Nyhetsmorgon i över 25 år, handlar om personer från olika delar av landet som får berätta om sig själva, sina drömmar och om hur en stor vinst skulle förändra deras liv. Det är förmodligen detta som tillsammans med den spänning som lottdragningen skapar som har gjort inslagen så populära. Det är redaktionen på TV4 som utformar inslagen. Svenska Spel har inte något inflytande över de förhållanden som Konsumentombudsmannen har hänvisat till i sitt beslut, dvs. hur lotten visas, kameravinklar, bildfokus, textremsor och i vad mån varumärket Triss omnämns. Allt Svenska Spel gör är att tillhandahålla lotterna samt ge TV4 information om de som ska erbjudas en möjlighet att skrapa Triss i Nyhetsmorgon.

Triss-inslagen har ett stort informations- och nyhetsvärde. Det publiceras många tidningsartiklar angående Triss-skrapet. Att TV4 redogör för utfallet av dagens dragning i form av textremsor framstår mot den bakgrunden som naturligt.

Triss-skrapet som sänds i Nyhetsmorgon omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och ingripande mot inslaget får endast ske enligt YGL eller föreskrifter i lag som har meddelats med stöd av YGL. Endast om det skulle stå klart att en framställning faller utanför YGL kan annan lag tillämpas. Om det råder oklarhet om gränsdragningen ska YGL ges företräde (se RÅ 2010 ref 115 och HFD 2011 ref 46).

Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2011 ref 46 ansett att uppgifter om odds under en pågående fotbollsmatch har haft underhållnings- och informationskaraktär samt att framställningen vid sådant förhållande inte kunde anses utgöra kommersiell reklam. Triss-inslagen har ett betydligt högre underhållningsvärde jämfört med de odds-uppgifter som var föremål för prövning i nämnda mål. I likhet med odds-uppgifterna har också Triss-inslagen ett betydande informationsvärde.

Triss-inslagen kan inte anses ha ett kommersiellt syfte eller rena kommersiella förhållanden till föremål på det sätt som krävs för att ingripande ska kunna ske med stöd av MFL.

Konsumentombudsmannens beslut strider även mot efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § YGL. Förbudet skyddar förhållanden om hur en framställning tillkommit. Konsumentombudsmannen har inte rätt att göra sådana förfrågningar hos Svenska Spel.

Den information som Konsumentombudsmannen har efterfrågat saknar betydelse för myndighetens handläggning av ärendet. Av Konsumentombudsmannens beslut framgår att myndigheten redan på befintligt underlag har gjort bedömningen att Triss-inslagen utgör marknadsföring som myndigheten kan ingripa mot. Konsumentombudsmannens uppmaning om att Svenska Spel ska svara på om bolaget har något avtal med TV4, och om så är fallet ge in nämnda avtal, måste vid sådant förhållande anses utgöra en onödigt ingripande åtgärd. Beslutet är inte proportionerligt, särskilt inte som det underlag som Konsumentombudsmannen efterfrågar avser tillkomsten av ett grundlagsskyddat TV-program.

TV4

Sändningen av Nyhetsmorgon omfattas av bestämmelserna i YGL. Exklusivitetsprincipen i 1 kap. 14 § YGL innebär att myndigheter och domstolar är förhindrade att tillämpa bestämmelserna i MFL. Det undantag som följer av NJA 1975 s 589 och efterföljande avgöranden gäller endast för framställningar som är av utpräglad kommersiell natur vilket innebär att åtgärden ska ha vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt ha rent kommersiella förhållanden till föremål. Undantaget är inte tillämpligt på nu aktuella framställningar.

Frågan om MFL:s tillämplighet är prejudiciell i förhållande till frågan om Konsumentombudsmannens möjlighet att tillämpa 42 § MFL.

Triss-skrapet är ett redaktionellt inslag i TV4:s programverksamhet. Utformningen är en följd av det arbete som utförs på TV4:s redaktion och är underställt ansvarig utgivares bestämmanderätt. Det förekommer att ansvarig utgivare beslutar att Triss-skrapet ska senareläggas eller utgå. Sådana beslut kan tas under pågående sändning.

Inslagets centrala delar utgörs av programledarens intervju med den som skrapar samt själva skrapandet av lotten. Varje inslag är unikt även om de följer vissa för tittarna välkända moment. Inslaget är mycket populärt. Det bekräftas av den uppmärksamhet som inslagen får i tidningar som t.ex. Aftonbladet och Expressen.

Svenska Spels betydelse för utformningen av inslagen är begränsad. Bolaget tillhandahåller de lotter som används och informerar TV4 om vem som ska få komma till Nyhetsmorgon för att skrapa en Trisslott. Svenska Spel har inte något inflytande över programinslaget.

Konsumentombudsmannens uppmaning till Svenska Spel tar sikte på förekomsten av underlag för innehållet i TV4:s program Nyhetsmorgon. En sådan uppmaningen strider mot efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § YGL. Förbudet är tillämpligt även om en framställning skulle anses utgöra marknadsföring.

Granskningsnämnden för radio och TV fann i ett beslut i mars 2020 att TV4:s inslag med Triss-skrapet inte utgör reklam eller annons samt att de inte strider mot radio- och tv-lagens (2010:696) bestämmelser om produktplacering och otillbörligt kommersiellt gynnande. Den prövning som Granskningsnämnden gör är mycket sträng eftersom inslag kan strida mot bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande även om de inte utgör marknadsföring.

TV4 åberopade ett rättsutlåtande av professor Ulf Bernitz.

Konsumentombudsmannen

En av de frågor som myndigheten behöver ta ställning till i det pågående tillsynsärendet är om Triss-inslagen utgör marknadsföring. Om så är fallet behöver Svenska Spel säkerställa att inslagen innehåller viss information. Det måste finnas en tydlig reklamidentifiering och sändarangivelse enligt 9 § MFL. Härutöver uppställer spellagen (2018:1138) vissa krav på spelreklam.

Bestämmelsen i 42 § MFL är tillämplig även då Konsumentombudsmannen utreder frågan om en framställning utgör marknadsföring. Konsumentombudsmannen har en långtgående möjlighet att inhämta information från var och en i ett ärende som rör utredningen av ett pågående tillsynsärende. I förarbetena anges att en förutsättning för att Konsumentombudsmannen ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt MFL är att han har tillgång till relevant utredningsmaterial (se prop. 1994/95:123 s. 120).

Domstolen ska i detta ärende inte pröva om Triss-skrapet är marknadsföring utan endast om Konsumentombudsmannen har haft laglig grund att med stöd av 42 § MFL uppmana Svenska Spel att lämna information om bolaget har ett avtal med TV4 och om så är fallet ge in detta avtal till Konsumentombudsmannen.

Konsumentombudsmannens preliminära bedömning av Triss-skrapet i Nyhetsmorgon är att framställningarna i dess helhet är att anse som marknadsföring av en spelprodukt. För att kunna göra en vederhäftig bedömning av om myndigheten ska vidta rättsliga åtgärder eller skriva av ärendet behöver den ett komplett underlag. Vid s.k. innehållsmarknadsföring blandas redaktionellt innehåll och reklam på ett sätt som många gånger gör det svårt att skilja på vad som är vad. I sådana fall är det inte möjligt att enbart granska framställningens innehåll och utseende för att avgöra om det handlar om marknadsföring. Som framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom den 31 januari 2020 i mål PMT 798-19 – – – kan ett avtal om samarbete ha en avgörande betydelse för bedömningen av om en åtgärd ska anses utgöra marknadsföring.

Beslutet om att uppmana Svenska Spel att komma in med aktuell uppgift och eventuellt avtal är proportionerligt.

Uppmaningen till Svenska Spel innebär inte något intrång i den grundlagsskyddade meddelarfriheten och strider följaktligen inte heller mot efterforskningsförbudet som innebär att myndigheter och allmänna organ inte får efterforska vem som, med stöd av meddelarfriheten, har lämnat uppgift till media eller vem som är upphovsman till en offentliggjord teknisk framställning.

Patent- och marknadsdomstolen (rådmannen Ulrika Persson) anförde följande i beslut den 21 december 2020.

DOMSTOLENS BEDÖMNING

Konsumentombudsmannen fattade sitt beslut den 24 april 2020 med stöd av 42 § MFL, i dess lydelse före den 1 juli 2020. Av bestämmelsen framgår att Konsumentombudsmannen dels kan uppmana vem som helst att lämna upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpningen av MFL,  dels kan uppmana en näringsidkare att bl.a. tillhandahålla handlingar som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där beslut om förbud eller åläggande enligt 23, 24 eller 25 § kan antas komma i fråga samt att det föreligger en skyldighet för den som får en sådan uppmaning att följa denna.

Enligt Svenska Spel och TV4 kan en tillämpning av bestämmelsen bli aktuell först efter det att det klarlagts att fråga är om marknadsföring på vilken MFL är tillämplig. En sådan ordning skulle innebära att Konsumentmannen tvingas göra en bedömning av om en framställning utgör marknadsföring utan att dessförinnan kunna inhämta upplysningar och annan information.

Patent- och marknadsdomstolen kan inte finna några övertygande skäl för en sådan ordning.

I förarbetena till 42 § MFL anges att det är en förutsättning för att Konsumentombudsmannen ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt MFL på ett effektivt sätt att han har tillgång till relevant utredningsmaterial (se prop. 1994/95:123 s. 120). Att en myndighet har ett bra beslutsunderlag är, enligt domstolen, även viktigt för att säkerställa att den tillsyn som bedrivs ger ett gott resultat.

Patent- och marknadsdomstolen ser inte några direkta problem med att Konsumentombudsmannen ska kunna inhämta upplysningar och information för att kunna avgöra om det handlar om marknadsföring på vilken MFL är tillämplig. Här ska särskilt framhållas att Konsumentombudsmannen har ett ansvar att göra en ny bedömning utifrån de upplysningar och den information som ges in. Om det skulle vara så att informationen medför att en framställning inte längre kan anses utgöra marknadsföring får Konsumentombudsmannen överväga om det finns förutsättningar att driva ärendet vidare. Att myndigheten har gjort en preliminär bedömning vid ett tillfälle innebär inte att den blir densamma när underlaget är ett annat.

I många fall kan säkerligen frågan om en framställning utgör marknadsföring avgöras bara genom att titta på framställningen. I de fall där ytterligare uppgifter behövs ska de kunna inhämtas.

I nu aktuellt ärende har Konsumentombudsmannen gjort gällande att uppgiften om det finns ett avtal mellan Svenska Spel och TV4 kan ha betydelse för bedömningen av om Triss-inslagen ska anses utgöra marknadsföring. Ulf Bernitz har i sitt rättsutlåtande angett att frågan om ersättning har utgått för publicering torde vara en faktor bland andra att väga in vid bedömningen av om en publicering är av utpräglad kommersiell natur.

Enligt Patent- och marknadsdomstolen kan det inte uteslutas att nämnda uppgifter skulle kunna ha betydelse för bedömningen av om Triss-inslagen ska anses utgöra marknadsföring. Vidare finner domstolen att Konsumentombudsmannens uppmaning till Svenska Spel att svara på frågan om bolaget har ett samarbetsavtal med TV4, alternativt något annat bolag inom den koncern i vilken TV4 AB ingår, angående Triss-inslagen i Nyhetsmorgon samt ge in det avtalet om det existerar är proportionerlig.

Svenska Spel och TV4 har inte gett någon närmare förklaring av vilken uppgift eller vilket uttalande i framställningarna som de menar att Konsumentombudsmannen genom sin uppmaning försöker hitta källan till. Patent- och marknadsdomstolen kan dock inte se att Konsumentombudsmannens uppmaning skulle strida mot efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § YGL.

Utifrån vad som har anförts ovan ska överklagandena avslås.

SLUTLIGT BESLUT

Patent- och marknadsdomstolen avslår Svenska Spels och TV4:s överklaganden.

Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen

AB Svenska Spel överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen och yrkade att domstolen, med ändring av det överklagade avgörandet, skulle undanröja eller upphäva Konsumentombudsmannens beslut den 24 april 2020 i ärende dnr 2019/1153.

Även TV4 Aktiebolag överklagade och yrkade att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle upphäva Konsumentombudsmannens beslut.

Konsumentombudsmannen (KO) motsatte sig ändring.

Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmannen Christine Lager samt hovrättsråden Sara Ulfsdotter, referent, och Mattias Pleiner) anförde följande i beslut den 16 mars 2022.

SKÄLEN FÖR BESLUTET

Inledning

I TV4:s tv-sändning av programmet Nyhetsmorgon förekom inslag med “Trisskrapet” och “Klöverskrapet” vid tre tillfällen under sommaren 2019 (Triss-inslagen). KO har med stöd av 42 § marknadsföringslagen, 2008:486, (MFL) i dess lydelse före den 1 juli 2020, i beslut den 24 april 2020 uppmanat Svenska Spel att inkomma med svar på frågan om Svenska Spel har ett samarbetsavtal avseende Triss-inslagen med TV4 alternativt något av övriga bolag i den koncern där TV4 ingår och, om ett sådant avtal finns, ge in avtalet.

Inledningsvis noterar Patent- och marknadsöverdomstolen att den nuvarande lydelsen av 42 § MFL trädde i kraft den 1 juli 2020 och att det inte finns någon övergångsbestämmelse till ändringen. Mot bakgrund av att Patent- och marknadsöverdomstolens prövning utgör en överprövning av KO:s uppmaning enligt tidigare lydelse av 42 § MFL så tillämpar domstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, den äldre lydelsen av paragrafen.

Enligt 42 § MFL, i dess tidigare lydelse, ska på uppmaning av KO var och en yttra sig och lämna de upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpningen av MFL samt ska en näringsidkare tillhandahålla bl.a. handlingar som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där beslut om förbud eller åläggande kan antas komma i fråga.

Rättsliga utgångspunkter om förhållandet mellan YGL och MFL

Svenska Spel och TV4 har anfört att KO:s beslut strider mot yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).

Av 1 kap. 1 § YGL framgår att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad rätt att i bl.a. ljudradio och tv offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Av paragrafen framgår vidare att yttrandefriheten har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande och att inga andra begränsningar får göras i den än de som följer av YGL.

Som utgångspunkt skyddar alltså YGL yttranden i vilket ämne som helst, dvs. även reklam eller annan marknadsföring.

Enligt 1 kap. 14 § i YGL får myndigheter inte utan stöd i YGL ingripa mot någon för att hon eller han har missbrukat yttrandefriheten i ett program eller en teknisk upptagning som omfattas av grundlagsskyddet. Bestämmelsen uttrycker den så kallade exklusivitetsprincipen, dvs. att YGL är exklusiv sanktions- och processlag på yttrandefrihetens område. I praxis och i linje med olika förarbetsuttalanden har principer utvecklats om att exklusivitetsprincipens räckvidd ska fastställas utifrån en ändamålstolkning av YGL. Det innebär att innehåll som inte alls har något med de ändamål som yttrandefriheten ska skydda faller utanför exklusivitetsprincipens räckvidd. Ingripanden mot sådana kan alltså ske trots att det inte finns något uttryckligt undantag i YGL. (Se Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagen 1 kap. 14 §, Karnov, 1 januari 2021, JUNO, jfr även prop. 1948:230 s. 172.)

När det gäller marknadsföring innebär denna ändamålstolkning att ingripanden enligt MFL får ske mot meddelanden som anses vara av utpräglat kommersiell natur. Med detta avses åtgärder som vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. En bedömning ska göras i det enskilda fallet. Vid oklarhet eller tveksamhet ska grundlagen ges företräde, med hänsyn till grundlagens ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda. (Se bl.a. NJA 1975 s. 589, NJA 1999 s. 749, NJA 2007 s. 142 och MD 2001:17.)

Det förekommer också att meddelanden är av blandad karaktär och innehåller både reklaminslag och inslag av informativ, opinionsbildande eller nyhetsförmedlande karaktär (“blandade meddelanden”). Den avsättningsfrämjande eller kommersiella delen ska bedömas enligt MFL medan de delar som är av yttrandefrihetsrättslig karaktär bedöms enligt grundlagen (jfr NJA 2001 s. 319 och MD 2009:15 samt se Levin, Marknadsföringslagen, kommentar till 2 §, Lexino 27 juli 2017, JUNO).

Enligt flera uttalanden i förarbeten och i doktrin innebär ändamåls­tolkningen en avgränsning av YGL som ansvars-, sanktions- och processlag men inte en avgränsning av det skydd som YGL i övrigt ger yttrandefriheten och dess utövare. Att en framställning är av utpräglat kommersiell natur och det därmed, trots exklusivitetsprincipen i YGL, kan ingripas mot framställningen enligt MFL:s ansvars- och sanktionssystem innebär därför inte att övriga delar av YGL sätts ur spel. YGL:s regler avseende bl.a. censurförbud, meddelarskydd och anonymitetsskydd är alltjämt tillämpliga. Utifrån det nu sagda gäller bl.a. att kommersiell reklam därför inte får förhandsgranskas. (Se RÅ 2010 ref. 115 II samt bl.a. prop. 1973:123 s. 48 och prop. 1978/79:2 s. 51, se även Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagen 1 kap. 14 §, Karnov 1 januari 2021, JUNO, Axberger, Tryckfrihetens gränser (1984), s. 73 och Strömberg, Tryckfrihet och marknadsföring, SvJT 1980 s. 25.)

Skälet till att bestämmelserna i YGL om bl.a. censurförbud, meddelarskydd och anonymitetsskydd är tilllämpliga även på framställningar av utpräglat kommersiell natur synes inte ha kommenterats uttryckligen vare sig i den juridiska litteraturen, förarbeten eller praxis. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får det särskilt anses följa av att en avgränsning av dessa skyddsbestämmelser till endast vissa typer av framställningar skulle medföra gränsdragningsproblem som väsentligen skulle riskera att urholka skyddet för yttrandefriheten.

En del av anonymitetsskyddet utgörs av det s.k. efterforskningsförbudet som regleras i 2 kap. 5 § YGL. Av paragrafen följer att en myndighet, utom i vissa undantagsfall som inte är aktuella här, inte får efterforska upphovsmannen till en framställning som har offentliggjorts eller varit avsedd att offentliggöras i ett program, den som har tillhandahållit eller avsett att tillhandahålla en framställning för offentliggörande i ett program eller den som har meddelat uppgifter enligt 1 kap. 10 § YGL.

I praxis har bedömts att en näringsidkare som till ett tidningsföretag ger in manus till en kommersiell annons eller på annat sätt begär att en annons med visst innehåll ska föras in i en tidning är att betrakta som en meddelare enligt tryckfrihetsförordningen vilken kan åtnjuta anonymitetsskydd, förutsatt att denne inte uttryckligen eller underförstått medgett att identiteten röjs (se RÅ 2000 ref. 58). Motsvarande får enligt Patent- och marknadsöverdomstolen anses gälla för den som bidrar till eller begär att marknadsföring med visst innehåll ska visas i tv-program, dvs. för efterforskningsförbudet enligt YGL.

Ordalydelsen i 2 kap. 5 § YGL som reglerar efterforskningsförbudet, synes främst ta sikte på identiteten på någon som har lämnat en uppgift för offentliggörande. I den juridiska litteraturen anges emellertid att begreppet efterforskning ska förstås i vid mening. Förbudet träffar alla former av förfrågningar som syftar till att få kunskap om hur ett uppgiftslämnande har gått till. Även om syftet inte är att ingripa mot meddelaren i fråga får en företrädare för en myndighet t.ex. inte fråga en journalist om vem som har lämnat uppgifter. Det är själva sökandet som är förbjudet och efterforskning är därför otillåten även om ingen i det enskilda fallet faktiskt har nyttjat sin meddelarfrihet. (Se Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, JUNO version 4, s. 168.)

Av det anförda följer sammanfattningsvis att förbudet enligt 2 kap. 5 § YGL mot att myndigheter efterforskar vem eller vilka som är upphovsmän eller lämnat uppgifter till en framställning i ett program, ska ges en bred tillämpning.

I förarbetena till paragrafen om upplysningsskyldighet i MFL anges också att skyldigheten begränsas av grundlagsbestämmelser om anonymitetsskyddet i YGL (se prop. 2006/07:6 s. 27). Även i förarbetena till den senaste ändringen av 42 § MFL framhålls att efterforskningsförbudet ska beaktas vid tillämpningen av paragrafen (se prop. 2019/20:120 s. 50 med hänvisning till prop. 2009/10:217 s. 17 f.).

Bedömningen i detta fall

Genom KO:s beslut vill KO få del av ett skriftligt samarbetsavtal mellan Svenska Spel och TV4, alternativt något av övriga bolag i den koncern där TV4 ingår, avseende Triss-inslagen i Nyhetsmorgon, om ett sådant finns. Att det är ett skriftligt samarbetsavtal som avses framgår genom KO:s uppmaning att ett eventuellt samarbetsavtal ska ges in.

Som redogjorts för ovan omfattar YGL:s skyddsregler om bl.a. efterforskningsförbudet också sådana framställningar som är av utpräglad kommersiell natur. Även för det fall Triss-inslagen skulle anses vara marknadsföring av utpräglad kommersiell natur omfattas Triss-inslagen alltså av efterforskningsförbudet. Patent- och marknadsöverdomstolen prövar därför först om KO:s beslut är förenligt med YGL i detta hänseende.

Att det finns någon form av samarbete mellan Svenska Spel och TV4 framgår redan genom de uppgifter parterna lämnat till KO om att Svenska Spel tillhandahåller lotter, förmedlar kontakten med vinnare och bidrar med rekvisita till TV4. Det finns därför inga skäl för att separat uppmana Svenska Spel att svara på frågan om det finns ett samarbetsavtal mellan bolaget och TV4. KO:s uppmaning är inte inriktad på att få reda på vissa ytterligare specificerade uppgifter avseende innehållet i ett samarbetsavtal. Istället avser uppmaningen att få del av ett skriftligt avtal i dess helhet. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det är förenat med svårigheter att på förhand överblicka vilka uppgifter som skulle kunna framgå av innehållet i ett sådant avtal. Ett avtal skulle kunna innehålla många olika uppgifter av varierande slag.

KO har anfört att myndigheten behöver ta del av ett eventuellt samarbetsavtal för att kunna handlägga det pågående tillsynsärendet och för att kunna ta del av alla relevanta omständigheter kring de sända inslagen. Vidare har KO anfört att en av de frågor som myndigheten behöver ta ställning till i tillsynsärendet är om Triss-inslagen utgör marknadsföring som Svenska Spel ansvarar för och att myndigheten behöver ta del av ett samarbetsavtal därför att ett sådant kan ha en avgörande betydelse för bedömningen av om en åtgärd ska anses utgöra marknadsföring. Enligt KO behövs avtalet för att KO ska kunna avgöra om myndigheten ska ingripa, dvs. vidta rättsliga åtgärder, mot Svenska Spel.

Som Patent- och marknadsöverdomstolen uppfattar uppmaningen tar den inte uttryckligen sikte på att avslöja identiteten på någon upphovsman till tv-programmen, på någon som kan ha lämnat en uppgift för offentliggörande i tv-programmen, eller på någon meddelare enligt 1 kap. 10 § YGL. Den tar inte heller uttryckligen sikte på hur uppgiftslämnande till tv-programmen närmare har gått till. KO vill emellertid med avtalet få tillgång till uppgifter med betydelse för frågan om Triss-inslagen utgör marknadsföring som Svenska Spel ansvarar för. I det ligger att KO vill veta om Triss-inslagen härrör från Svenska Spel. Uppmaningen får av den anledningen anses avse om och på vilket sätt personer knutna till Svenska Spel varit upphovsmän till tv-programmen eller på annat sätt varit involverade i skapandet av tv-programmen och närmare bidragit till innehållet i desamma.

Som framgår ovan får inte en myndighet efterforska vilka som är upphovsmän eller lämnat uppgifter till en framställning i ett program, även om syftet inte är att ingripa mot dessa. Det spelar inte heller någon roll om det faktiskt finns någon som har lämnat sådana uppgifter för att efterforskningsförbudet ska gälla. Det är själva sökandet som är förbjudet. Vidare ska efterforskningsförbudet ges en bred tillämpning.

Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att uppmaningen att ge in ett eventuellt samarbetssamtal avseende Triss-inslagen mellan Svenska Spel och TV4, eller något av dess koncernbolag, innefattar ett sökande efter uppgifter om identiteten på sådana som bidragit till programmens tillkomst och om hur ett uppgiftslämnande har gått till. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att uppmaningen att ge in ett eventuellt samarbetsavtal strider mot efterforskningsförbudet i YGL.

Vid dessa förhållanden ska Patent- och marknadsdomstolens beslut ändras på så sätt att KO:s beslut ska upphävas.

Överklagande

Beslutet innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för ledning av rättstilllämpningen att ett överklagande prövas av HD. Beslutet får därför överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar.)

PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLENS BESLUT

Med ändring av Patent- och marknadsdomstolens beslut, upphäver Patent- och marknadsöverdomstolen Konsumentombudsmannens beslut 2020-04-24 i ärende dnr 2019/1153.

Högsta domstolen

Konsumentombudsmannen överklagade och yrkade att HD, med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut, skulle avslå AB Svenska Spels och TV4 Aktiebolags överklaganden av Konsumentombudsmannens beslut. I andra hand yrkade Konsumentombudsmannen att HD skulle förordna att AB Svenska Spel skulle lämna den information och inkomma med det eventuella avtal som angavs i Konsumentombudsmannens beslut, dock med undantag för eventuella uppgifter om personer som avsågs i 1 kap. 10 § och 2 kap. 5 § YGL.

AB Svenska Spel och TV4 Aktiebolag motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens beslut ändrades. De yrkade vidare att Konsumentombudsmannens andrahandsyrkande skulle avvisas.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Cecilia Andgren, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.

SKÄL

Punkterna 1-30 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-35 i HD:s skäl.

Bedömningen i detta fall

31. Den aktuella uppmaningen tar sikte på information om samarbetet ­mellan TV4 och Svenska Spel och syftar till att utreda om inslagen med Triss-skrapning kan angripas med stöd av marknadsföringslagen. Det kan inte uteslutas att informationen som omfattas av begäran kan komma att få betydelse för Konsumentombudsmannens ställningstaganden i denna fråga. Begäran omfattar därför information som är relevant.

32. Konsumentombudsmannen har mot bakgrund av bland annat de aktuella inslagens utformning och innehåll gjort bedömningen att det föreligger en misstanke om att Svenska Spel har åsidosatt kraven på reklamidentifiering och sändarangivelse samt informationsskyldighet enligt spellagen. Även om inslagen har redaktionella inslag framstår denna bedömning – på detta stadie i ärendet – som rimlig.

33. Mot bakgrund härav är de grundläggande förutsättningarna i 42 § marknadsföringslagen uppfyllda. Frågan är då om uppmaningen strider mot yttrandefrihetsgrundlagen, eftersom begäran omfattar en handling med innehåll som kan antas ha tjänat som underlag för de inslag som sänts i ett grundlagsskyddat medium.

34. Det kan inledningsvis konstateras att det inte föreligger något uttryckligt förbud mot att information av det slag som uppmaningen avser inhämtas enligt yttrandefrihetsgrundlagen. Prövningen av om grundlagen hindrar en sådan uppmaning får därför bedömas mot bakgrund av reglerna om skydd för meddelare och särskilt efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § YGL.

35. Uppmaningen tar sikte på att utreda det närmare samarbetet bakom de inslag i vilka Svenska Spels speltjänst och produkt öppet visas och kan inte anses ta direkt sikte på att avslöja identiteten hos någon som omfattas av anonymitetsskyddet (jfr p. 24 och 26).

36. Frågan är då om risken för att uppmaningen innefattar skyddade uppgifter ändå utgör hinder för denna. Varken Svenska Spel eller TV4 har närmare konkretiserat vad det är för typ av uppgifter i samarbetsavtalet som skulle kunna vara skyddade och en sådan handling kan inte typiskt sett antas innehålla källskyddade uppgifter. Oaktat detta kan det mot bakgrund av vad det påstådda samarbetet rör inte helt uteslutas att begäran skulle kunna omfatta någon uppgift som omfattas av källskyddet.

37. Genom att uppmaningen ges den utformning som följer av Konsumentombudsmannens andrahandsyrkande – som inte ska avvisas – kan emellertid sådana uppgifter som kan avslöja identiteten på sådana personer som omfattas av anonymitetsskyddet undantas. En sådan inskränkning av uppmaningen kan inte heller anses förfela ändamålet med densamma och gör också begäran proportionerlig med hänsyn till de intressen som motiverat åtgärden.

38. Med beaktande av detta och eftersom en begäran av detta slag aldrig ska ges en mer omfattande utformning än vad som krävs ska Konsumentombudsmannens beslut därför fastställas, dock med den justering som följer av andrahandsyrkandet.

HD:S AVGÖRANDE

HD – som avslår AB Svenska Spels och TV4 Aktiebolags avvisningsyrkande – upphäver Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i själva saken och fastställer Konsumentombudsmannens beslut av den 24 april 2020, dock med den ändringen att uppgifterna och samarbetsavtalet ska ges in till Konsumentombudsmannen senast fyra veckor efter att detta beslut meddelats. Därutöver ändrar HD Konsumentombudsmannens beslut på så sätt att undantag görs för eventuella uppgifter avseende personer som avses i 1 kap. 10 § och 2 kap. 5 § YGL, dvs. eventuella uppgifter om:

– upphovsmannen till en framställning som har offentliggjorts eller varit avsedd att offentliggöras i ett program eller en teknisk upptagning eller den som har framträtt i en sådan framställning,

– den som har tillhandahållit eller avsett att tillhandahålla en framställning för offentliggörande i ett program eller en teknisk upptagning, eller

– den som har meddelat uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att göra dem offentliga i program eller genom tekniska upptagningar som lämnats till en författare eller någon annan upphovsman, en utgivare, redaktion eller nyhetsbyrå, eller ett företag för framställning av tekniska upptagningar.

HD (justitieråden Sten Andersson, referent, Stefan Johansson, Petter Asp och Cecilia Renfors) meddelade den 29 mars 2023 följande beslut.

SKÄL

Frågan i målet

1. Målet rör Konsumentombudsmannens möjlighet att enligt 42 § marknadsföringslagen (2008:486) uppmana annan att lämna upplysningar och tillhandahålla handlingar. I målet aktualiseras framför allt frågan om under vilka förutsättningar en sådan uppmaning kan anses strida mot yttrandefrihetsgrundlagen, särskilt exklusivitetsprincipen i 1 kap. 14 § och efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § i den lagen.

Bakgrund

2. Svenska Spel säljer trisslotter som är en form av skraplott. Den som har skrapat fram tre likadana symboler av visst slag får medverka i tv-programmet Nyhetsmorgon i TV4 och skrapa en ny trisslott som kommer att ge vinst.

3. Konsumentombudsmannen har inlett ett tillsynsärende mot Svenska Spel med anledning av tre sådana tv-inslag som sändes under år 2019.

4. Genom beslut den 24 april 2020 riktade Konsumentombudsmannen följande uppmaning till Svenska Spel.

AB Svenska Spel, 556460-1812, uppmanas enligt 42 § marknadsföringslagen (2008:486) att inkomma med svar på frågan huruvida AB Svenska Spel har ett samarbetsavtal avseende Triss-inslagen i Nyhetsmorgon med TV4 AB, alternativt något av övriga bolag i den koncern där TV4 AB ingår. Om ett sådant avtal finns uppmanas AB Svenska Spel att inkomma med detta.

5. I beslutet angavs att uppgifterna skulle vara Konsumentombudsmannen tillhanda senast den 11 maj 2020. Av skälen för beslutet framgår att Konsumentverket hade gjort bedömningen att de aktuella inslagen, i strid med 9 § marknadsföringslagen, saknade tydlig reklamidentifiering och sändarangivelse och att de inte heller uppfyllde den informationsskyldighet som gäller för kommersiella meddelanden om spel enligt 15 kap. 3 § spellagen (2018:1138). Det angavs också att Konsumentverket behövde ta del av eventuella samarbetsavtal för att kunna handlägga tillsynsärendet.

6. Svenska Spel och TV4 överklagade Konsumentombudsmannens beslut. Patent- och marknadsdomstolen avslog överklagandena men Patent- och marknadsöverdomstolen har upphävt beslutet.

Parternas inställning i HD

7. Konsumentombudsmannen har i HD gjort gällande att de aktuella inslagen kan vara att anse som marknadsföring av trisslotterna och att den begärda informationen behövs för att det ska kunna utredas om så är fallet och om det är möjligt att ingripa mot inslagen. Enligt Konsumentombudsmannen strider det överklagade beslutet inte – som Svenska Spel och TV4 har gjort gällande – mot yttrandefrihetsgrundlagen.

8. Bolagen har i HD gjort gällande i huvudsak följande. Inslagen omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen och Konsumentombudsmannens uppmaning strider mot efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § i den lagen. Uppmaningen strider under alla förhållanden mot exklusivitetsprincipen i yttrandefrihetsgrundlagen. Den principen får till följd att marknadsföringslagen över huvud taget inte kan tillämpas på inslagen. Också detta medför att 42 § marknadsföringslagen inte kan tillämpas.

Rättsliga utgångspunkter

Bestämmelser om marknadsföring

9. Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med marknadsföring avses i lagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Lagen är tillämplig på bl.a. tv-sändningar som omfattas av radio- och tv-lagen (2010:696). (Se 1-3 §§ marknadsföringslagen.)

10. Enligt 9 § marknadsföringslagen ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Reklam får alltså inte vara utformad så att den framstår som redaktionell, utan det ska framgå att det är fråga om just reklam (se prop. 1994/95:123 s. 165). Av 10 § framgår att en näringsidkare inte får utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans verksamhet.

11. Att marknadsföringsåtgärder ska framstå som just sådana utgör en grundläggande princip inom marknadsföringsrätten (se a. prop. s. 165). Principen grundar sig på intresset av ett gott konsumentskydd. Det är viktigt att konsumenter har möjlighet att avgöra vad som utgör kommersiella respektive icke-kommersiella budskap.

12. I 15 kap. spellagen finns särskilda bestämmelser om marknadsföring av spel riktad till konsumenter. Enligt 3 § ska kommersiella meddelanden om spel innehålla tydlig information om lägsta ålder för att spela. Det ska också finnas kontaktuppgifter till en organisation som tillhandahåller information om och stöd i samband med spelproblem. Om sådan information som anges i 3 § inte lämnas, ska marknadsföringslagen i dess helhet tilllämpas, med undantag för 29-36 §§ om marknadsstörningsavgift (se 15 kap. 4 § spellagen).

13. Informationsskyldigheten enligt 15 kap. 3 § spellagen har motiverats med att barn och ungdomar är särskilt skyddsvärda och att det är viktigt att den som är spelberoende vet vart han eller hon kan vända sig vid behov av hjälp (se prop. 2017/18:220 s. 166).

Närmare om upplysningsskyldigheten enligt 42 § marknads­föringslagen

14. Konsumentverket utövar genom Konsumentombudsmannen tillsyn över efterlevnaden av såväl marknadsföringslagen som bestämmelserna om informationsskyldighet i 15 kap. 3 § spellagen.

15. I 42-45 §§ marknadsföringslagen regleras Konsumentombudsmannens möjligheter att inom ramen för tillsyn infordra upplysningar och handlingar. Enligt 42 § får Konsumentombudsmannen förelägga var och en att yttra sig och lämna upplysningar och tillhandahålla de handlingar som behövs i ett ärende om tillämpningen av lagen < Ordalydelsen av 42 § har ändrats sedan Konsumentombudsmannens beslut i ärendet. Innebörden i nu aktuellt hänseende är dock densamma som tidigare.>. Endast sådan information som är relevant för utredningsåtgärderna får infordras. Det ankommer på Konsumentombudsmannen att, utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall, avgöra vilken information som verkligen behövs (se prop. 2019/20:120 s. 103).

16. Det ligger i själva tillsynsarbetets natur, särskilt med hänsyn till ändamålet bakom paragrafen, att 42 § kan tillämpas även innan det har kunnat konstateras att det föreligger en överträdelse av marknadsföringslagen. Det innebär att det är tillräckligt att en rimlig misstanke om överträdelse föreligger. Det innebär också att paragrafen kan tillämpas även innan det har slagits fast att en viss företeelse faller under marknadsföringslagens tillämpningsområde. På motsvarande sätt får Konsumentombudsmannen anses ha ett visst utrymme att tillämpa 42 § vid misstanke om överträdelse av 15 kap. 3 § spellagen även om det ännu inte är klarlagt att det ifrågasatta förfarandet utgör sådan marknadsföring av spel som Konsumentombudsmannen kan ingripa mot. (Jfr a. prop. s. 40 f.)

17. En åtgärd enligt 42 § marknadsföringslagen måste dock, liksom annan myndighetsutövning mot enskild, vara proportionerlig (jfr 5 § tredje stycket förvaltningslagen, 2017:900). Det som tillsynsmyndigheten vill uppnå måste alltså stå i rimligt förhållande till de olägenheter som begäran innebär för den som ska tillhandahålla informationen (se a. prop. s. 103).

18. Vid proportionalitetsbedömningen kan olägenheter av olika slag beaktas. Det finns bl.a. anledning att beakta den arbetsinsats som begäran innebär för adressaten. Även karaktären av den information som uppmaningen avser kan få betydelse, särskilt om den rör uppgifter som adressaten eller annan har ett legitimt intresse av att skydda mot insyn. När det gäller uppgifter som har karaktär av affärshemligheter bör det exempelvis beaktas om ett utlämnande till Konsumentombudsmannen skulle innebära en risk för att uppgifterna sprids. I den mån den tryckfrihets- eller yttrandefrihetsrättsliga regleringen över huvud taget medger att uppgifter begärs ut – en fråga som behandlas ytterligare i det följande – kan de intressen som bär upp denna reglering behöva vägas in (jfr “Husrannsakan på Aftonbladet” NJA 2015 s. 631 p. 30-35).

Förhållandet mellan marknadsföringslagen och tryck- och yttrandefriheten

19. Vid tillämpningen av marknadsföringslagen måste också den grundlagsfästa tryck- och yttrandefriheten beaktas. Vid en regelkonflikt mellan marknadsföringslagen och tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen ska grundlagarna ges företräde.

20. I detta mål får regleringen i yttrandefrihetsgrundlagen – som är tillämplig på bl.a. tv-program – särskild betydelse, främst exklusivitetsprincipen i 1 kap. 14 § och efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 §.

21. Enligt 1 kap. 14 § får en myndighet eller ett annat allmänt organ inte utan grundlagens stöd ingripa mot någon för att han eller hon i ett program eller en teknisk upptagning har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd i grundlagen ingripa mot programmet eller upptagningen.

22. Som utgångspunkt gäller det som sägs i 1 kap. 14 § i fråga om allt material i de medier som grundlagen omfattar (se 1 kap. 1 §). I praxis har emellertid utvecklats ett undantag från det grundlagsskyddade området för framställningar av utpräglat kommersiell natur. Detta s.k. kommersiella undantag innebär att ingripanden kan ske mot framställningar som på grund av sin kommersiella karaktär faller utanför det som yttrandefrihetsgrundlagarna syftar till att skydda.

23. Att en framställning är av utpräglat kommersiell natur innebär att den ska ha gjorts i en kommersiell verksamhet samt ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till ändamål (se “Konsumannonsen” NJA 1977 s. 751, “Björnes Magasin” NJA 1999 s. 749 och “Helsidesannonsen” NJA 2007 s. 142 samt HFD 2011 ref. 46).

24. Vid bedömningen av om en framställning är av utpräglat kommersiell natur kan inte enbart beaktas hur framställningen framstår i betraktarens ögon. Av betydelse blir också bl.a. de syften som har föranlett framställningen liksom de eventuella överenskommelser som har förekommit mellan framställningens upphovsman och en näringsidkare, t.ex. överenskommelser om att näringsidkaren ska betala ersättning. Det är därför inte uteslutet att också framställningar som i en konsuments ögon har inslag av exempelvis underhållning vid en helhetsbedömning kan vara att anse som framställningar av utpräglat kommersiell natur och därmed kan falla utanför tillämpningsområdet för 1 kap. 14 §.

25. Bestämmelserna i 1 kap. 14 § innebär ett förbud att, utan stöd av yttrandefrihetsgrundlagen, ingripa mot missbruk av yttrandefriheten. Innebörden av bestämmelserna är avsedd att vara densamma som i 1 kap. 9 § TF (se prop. 1990/91:64 s. 109, även Hans-Gunnar Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna. Rättigheter och gränser för medier och medborgare, 5 uppl., 2023, s. 39 f.). Enligt det sistnämnda lagrummet får ingen åtalas eller dömas till ansvar eller skadeståndsskyldighet för missbruk av tryckfriheten eller medverkan till sådant missbruk utan stöd av förordningen; andra slag av åtgärder omnämns inte. I praxis har dock även andra åtgärder som framstår som en bestraffning eller reprimand mot den som har utnyttjat sin yttrandefrihet ansetts utgöra förbjudna myndighetsåtgärder (jfr även 3 kap. 6 § TF och 2 kap. 6 § YGL).

26. Det nu sagda innebär att 1 kap. 14 § YGL inte kan anses ta sikte på varje myndighetsåtgärd med koppling till framställningar som grundlagen är avsedd att skydda. En viss möjlighet finns därmed att, utan hinder av yttrandefrihetsgrundlagen, vidta utredningsåtgärder som rör en publicering när det behövs för att bedöma om det är fråga om förhållanden som faller utanför tillämpningsområdet för grundlagen.

27. Bestämmelserna i 1 kap. 14 § innebär därför inte något hinder mot att Konsumentombudsmannen inom ramen för sin tillsyn vidtar utredningsåtgärder av det slag som avses i 42 § marknadsföringslagen. En annan sak är att myndigheten får anses sakna fog för åtgärden om det redan på utredningsstadiet står klart att grundlagens bestämmelser förhindrar myndigheten att ingripa – i bemärkelsen rikta sanktioner eller ge reprimander – mot den som är föremål för tillsyn (jfr p. 17 och 18).

Förhållandet mellan 42 § marknadsföringslagen och efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 § YGL

28. Yttrandefrihetsgrundlagen innehåller ett långtgående meddelarskydd som syftar till att säkra att medierna på ett korrekt och allsidigt sätt kan förmedla nyheter med hjälp av upplysningar från olika källor.

29. Meddelarskyddet innefattar den s.k. meddelarfriheten i 1 kap. 10 § YGL. Att meddelarfrihet råder kan sägas innebära att var och en har rätt att lämna uppgifter för publicering, utan risk för att utsättas för bestraffning eller annat obehag från det allmännas sida. Meddelarfriheten gäller dock endast för uppgifter som lämnas i syfte att de ska offentliggöras i en grundlagsskyddad medieform och endast om uppgifterna lämnas till vissa utpekade representanter för massmedia (jfr “Den inspelade föreläsningen” NJA 2000 s. 355).

30. Vidare ger yttrandefrihetsgrundlagen, genom det s.k. anonymitetsskyddet, skydd åt källor som inte vill framträda (se 2 kap. 1 §). Anonymitetsskyddet gäller för upphovsmannen till ett program eller en teknisk upptagning, för den som har framträtt i en sådan framställning och för den som har lämnat en uppgift för offentliggörande enligt 1 kap. 10 §.

31. En del av anonymitetsskyddet utgörs av det s.k. efterforskningsförbudet i 2 kap. 5 §. Förbudet innebär att det allmänna inte får – annat än i undantagsfall som inte är aktuella här – efterforska vissa kategorier av personer. Kretsen av dem som inte får efterforskas överensstämmer i huvudsak med den krets som omfattas av anonymitetsskyddet. Förbudet anses gälla även på områden som omfattas av det kommersiella undantaget. Det innebär att förbudet omfattar även efterforskning av upphovsmän till rent kommersiella framställningar (jfr RÅ 2000 ref. 58), i den utsträckning dessa vill åtnjuta anonymitet.

32. Uttrycket efterforska ska förstås i vid mening; alla former av förfrågningar eller åtgärder som syftar till att få kunskap om vem som har lämnat ut en uppgift är principiellt otillåtna. Efterforskningsförbudet förutsätter inte att det finns någon som i det enskilda fallet har använt sin meddelarfrihet. Det är själva sökandet som är förbjudet.

33. Såsom efterforskningsförbudet är avgränsat omfattar det inte all efterforskning av omständigheterna kring en viss framställning, utan endast efterforskning av de personer vilkas anonymitet yttrandefrihetsgrundlagen skyddar. Även efterforskningar som är inriktade på andra typer av uppgifter kan dock strida mot förbudet, om det finns en beaktansvärd risk för att skyddade uppgifter röjs.

34. Det nu sagda innebär att en åtgärd enligt 42 § marknadsföringslagen som tar sikte på en viss framställning av det slag som avses i yttrandefrihetsgrundlagen kan strida mot efterforskningsförbudet men i det enskilda fallet inte behöver göra det. Frågan får bedömas med hänsyn till karaktären av de efterfrågade uppgifterna och, vid begäran om utfående av handlingar, vilka uppgifter dessa kan innehålla. Om det är oklart om ett visst material innehåller skyddade uppgifter, måste det beaktas om det finns en konkret risk för att åtgärden leder till att skyddad information röjs.

35. Konsumentombudsmannen måste därvid agera med respekt för de intressen som bär upp efterforskningsförbudet. Till de omständigheter som bör beaktas hör karaktären på den begärda informationen eller handlingen. Det kan då vara av betydelse om åtgärden avser uppgifter som typiskt sett är nära knutna till det som yttrandefrihetsgrundlagen avser att skydda. De uppgifter som adressaten lämnar om exempelvis en viss handlings innehåll bör givetvis beaktas. Ett blankt påstående om att handlingen innehåller skyddade uppgifter utgör dock i allmänhet inte hinder för att efterfråga handlingen. Också omfattningen av det material som efterfrågas måste vägas in; ju mer omfattande information som begärs, desto större är normalt risken för att skyddad information röjs. (Jfr “Husrannsakan på Aftonbladet”.)

Bedömningen i detta fall

Det finns förutsättningar att tillämpa 42 § marknadsföringslagen

36. De aktuella inslagen, där varumärket Triss framhävs, förmedlar en positiv bild av de möjligheter som ett deltagande i spelet ger. Även om det råder oklarhet om graden av samverkan mellan Svenska Spel och TV4 – och det därmed inte kan slås fast att det verkligen är fråga om marknadsföring – framstår Konsumentombudsmannens bedömning att det kan vara fråga om marknadsföring som befogad.

37. Konsumentombudsmannen har därför varit behörig att utreda om inslagen har stått i överensstämmelse med marknadsföringslagens och spellagens regler och att därvid, om övriga förutsättningar föreligger, efterfråga upplysningar och handlingar enligt 42 § marknadsföringslagen (jfr p. 16).

38. En sådan åtgärd utgör inte något ingripande i den mening som avses i 1 kap. 14 § YGL. Det är visserligen möjligt att den bedömning av inslagen som kan göras sedan Konsumentombudsmannen har fått tillgång till den begärda informationen innebär att Konsumentombudsmannen inte kan ingripa mot inslagen. Det framstår emellertid inte som uteslutet att inslagen, i belysning av den information som har begärts in, kan bedömas vara så utpräglat kommersiella att ett ingripande är möjligt. Åtgärden möter därför inte något hinder enligt 1 kap. 14 § YGL (jfr p. 25-27).

39. Det material som Konsumentombudsmannen har begärt in måste antas ha betydelse såväl för frågan om inslagen över huvud taget är att bedöma som marknadsföring som för frågan om inslagen har så utpräglat kommersiell natur att myndigheten, trots 1 kap. 14 § YGL, kan ingripa mot dem. Åtgärden avser alltså för tillsynsärendet relevant information (jfr p. 15). Det har inte framkommit något som ger anledning att bedöma åtgärden som oproportionerlig (jfr p. 17 och 18).

Uppmaningen strider inte mot efterforskningsförbudet

40. Såsom Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat är det genom de uppgifter som bolagen inledningsvis lämnade till Konsumentombudsmannen klarlagt att det vid den tidpunkten förekom någon form av samarbete mellan Svenska Spel och TV4, bl.a. på så sätt att Svenska Spel tillhandahöll lotter, förmedlade kontakten med vinnare och bidrog med rekvisita till TV4. Att det förelåg något slag av samverkan mellan bolaget bakom Triss, dvs. Svenska Spel, och TV4 måste för övrigt ha varit uppenbart även för tittarna.

41. Att Svenska Spel på visst sätt bidrog till inslagen var således ingen hemlighet. Ingenting tyder heller på att Konsumentombudsmannens syfte med åtgärden var att få kännedom om personer vilkas anonymitet yttrandefrihetsgrundlagen skyddar. Det är tydligt att Konsumentombudsmannens syfte i stället var att få ytterligare information om de affärsmässiga villkoren för samverkan mellan två kända parter. En åtgärd med detta syfte kan inte i sig anses strida mot efterforskningsförbudet.

42. Frågan är då om åtgärden likväl skulle strida mot efterforskningsförbudet på grund av att ett utlämnande av ett eventuellt samarbetsavtal skulle kunna röja identiteten hos personer vilkas anonymitet yttrandefrihetsgrundlagen skyddar. Så skulle t.ex. kunna vara fallet om avtalet innehåller uppgifter om den eller de personer som är upphovsmän till inslagen.

43. Bedömningen av denna fråga bör, som redan har konstaterats, ske med respekt för de intressen som bär upp efterforskningsförbudet (jfr p. 35). I detta fall saknas helt uppgifter om vad ett eventuellt samarbetsavtal kan innehålla. Omständigheterna ger inte anledning att räkna med att ett avtal av detta slag innehåller uppgifter om personer som omfattas av efterforskningsförbudet, dvs. personer som har utformat eller lämnat uppgifter till inslagen eller andra program, personer som kommer att göra det och personer som omfattas av meddelarfriheten. Svenska Spel och TV4 har inte lämnat några konkreta uppgifter i den här delen. Särskilt som det som Konsumentombudsmannen vill ta del av är en preciserad handling, som måste antas vara av begränsad omfattning, kan ett utlämnande av en sådan handling i detta fall inte anses innebära någon beaktansvärd risk för ett röjande av skyddade uppgifter.

44. I sammanhanget bör framhållas att det – om det skulle vara så att en sådan handling ändå innehåller uppgifter som omfattas av efterforskningsförbudet – ytterst finns en möjlighet för Svenska Spel att ange detta och då inte lämna ut just dessa specifika uppgifter med hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser om tystnadsplikt.

Sammanfattande bedömning

45. Den åtgärd som Konsumentombudsmannen har beslutat om har stöd i 42 § marknadsföringslagen. Den strider inte heller mot yttrandefrihetsgrundlagen.

46. Konsumentombudsmannens förstahandsyrkande ska därför bifallas. Tidpunkten för Svenska Spels fullgörande bör dock ändras till fyra veckor från detta beslut.

HD:S AVGÖRANDE

HD upphäver Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i själva saken och fastställer Konsumentombudsmannens beslut den 24 april 2020, dock med den ändringen att uppgifterna och samarbetsavtalet ska ges in till Konsumentombudsmannen senast fyra veckor efter detta avgörande.

Justitierådet Anders Eka var skiljaktig och fastställde Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i själva saken samt anförde följande.

Tillämpningsområdet för yttrandefrihetsgrundlagen bestäms som utgångspunkt utifrån formella krav. Grundlagen är tilllämplig på vissa kommunikationstekniker, däribland ljudradio, television och liknande överföringar. Det är alltså genom framställningens tekniska form som det avgörs om ett visst yttrande faller innanför eller utanför regleringen.

Den bakomliggande tanken är att det inte ska vara yttrandets innehåll som ska styra om yttrandefrihetsgrundlagens reglering gäller eller inte. Utgångspunkten är således att om en framställning till sin tekniska form är sådan att den omfattas av grundlagen så skyddas allt som framställningen innehåller. Som anges i 1 kap. 1 § YGL gäller då en principiell rätt att ge uttryck för uppgifter i “vilket ämne som helst”.

Från denna huvudregel gäller ett antal undantag. Flera av undantagen har ett uttryckligt stöd i yttrandefrihetsgrundlagen och innebär ofta att lagstiftaren ges möjlighet att i vanlig lag reglera olika frågor som annars skulle ha träffats av grundlagens tilllämpningsområde. Det gäller exempelvis i fråga om marknadsföring av alkohol och tobak och offentliggörande av kreditupplysningar.

Det finns också undantag som anses följa av en tolkning utifrån innebörden och syftet med det särskilda grundlagsskyddet. Ett sådant undantag gäller reklam och annan kommersiell marknadsföring. Även om också sådant innehåll i och för sig faller under yttrandefrihetsgrundlagen har det ansetts att marknadsföring (exempelvis annonser) i kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte och som har “rent kommersiella förhållanden till föremål” inte skyddas mot ingripanden vid sidan av grundlagen. Undantaget tar således sikte på reklam och andra marknadsföringsåtgärder som är av utpräglat kommersiell natur.

Som HD har uttalat bl.a. i NJA 1999 s. 749 kan det i vissa fall vara svårt att dra en gräns mellan sådan reklam och annan marknadsföring som nu nämnts och andra framställningar. Med hänsyn till grundlagens ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda får, enligt vad domstolen har framhållit, vid oklarhet eller tveksamhet företräde ges åt grundlagen.

Frågan uppkommer då om de i målet aktuella inslagen kan undantas med stöd av en sådan tolkning som nu har angetts.

Triss-inslagen har ingått som inslag i TV-programmet Nyhetsmorgon. Det är fråga om redaktionella inslag med ett tydligt underhållningsvärde. Sedan inslagen har sänts blir de i sig nyheter som vidareförmedlas i tidningar och annan media. Även om det står klart att inslagen också innebär att Svenska Spels lotteriverksamhet främjas kan inslagen inte anses utgöra åtgärder av så utpräglat kommersiell natur som gör att det är möjligt att ingripa mot inslagen utan stöd i yttrandefrihetsgrundlagen.

När det är fråga om framställningar som faller under yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde gäller den exklusivitetsprincip som kommer till uttryck i 1 kap. 14 § i grundlagen. Där anges att en myndighet eller annat allmänt organ inte får ingripa mot någon för att han eller hon i en framställning som täcks av grundlagen har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Innebörden av bestämmelsen är att det finns ett förbud mot i första hand åtal och straffrättsligt ansvar som inte har stöd i yttrandefrihetsgrundlagen. Bestämmelsen sträcker sig dock längre och får närmast ses om ett allmänt förbud mot myndighetsingripanden som inte har stöd i yttrandefrihetsgrundlagen. Den har ibland beskrivits som ett allmänt repressalieförbud. Alla ingripanden med anledning av att någon har utnyttjat sin yttrandefrihet enligt yttrandefrihetsgrundlagen måste ha stöd i grundlagen och det är Justitiekanslern som har getts uppgiften att ingripa. (Jfr Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagen, 1 kap. 14 §, Karnov 2023-02-01 (JUNO), samt bl.a. JO 1987/88 s. 193 och JO 2010/11 s. 605.)

I detta mål har Konsumentombudsmannen med stöd av 42 § marknadsföringslagen uppmanat Svenska Spel att lämna viss information samt i förekommande fall ge in avtal. En sådan uppmaning kan förenas med vite. Även om åtgärden inte direkt har riktat sig mot någon som gjort bruk av sin grundlagsskyddade yttrandefrihet är det ingen tvekan om att åtgärdens övergripande syfte har varit att i förlängningen kunna ingripa med anledning av de triss-inslag som har visats i TV-programmet Nyhetsmorgon. Yttrandefrihetsgrundlagen ger inte utrymme för något sådant ingripande från Konsumentombudsmannens sida.

Konsumentombudsmannens uppmaning har därmed stått i strid med yttrandefrihetsgrundlagen. Patent- och marknadsöverdomstolens beslut ska fastställas.

Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.