Referat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2023-04-28 i mål nr M 844-23, se bilaga A

PARTER

Klagande

JEME

c/o Karlskrona Bilcenter AB

Gullbernavägen 31

371 47 Karlskrona

Ombud: Advokat OLNF

Advokatfirman Glimstedt Kalmar HB

Skeppsbrogatan 49

392 31 Kalmar

Motpart

Bygg- och miljönämnden i Torsås kommun

Box 503

385 25 Torsås

Ombud: Advokat JOLI

Advokatfirman Lindahl KB

Box 11911

404 39 Göteborg

SAKEN

Beslut om rättelse på den felandes bekostnad på fastigheten X i Torsås kommun

____________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.

____________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

JEME har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva nämndens beslut.

Bygg- och miljönämnden i Torsås kommun har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

JEME har anfört i huvudsak detsamma som i mark- och miljödomstolen med bl.a. följande tillägg och förtydliganden.

Föroreningen har orsakats av skadegörelse utförd av tredje man. Kommunens tjänstemän har genom icke fackmässiga grävningsarbeten förvärrat föroreningen. Föroreningen beror inte på något felande från hans sida. När tanken fraktades till hans fastighet i augusti 2022 var den tom och rengjord. Han har aldrig använt tanken i sin verksamhet. Eftersom han dels har förvissat sig om att tanken var tom vid anskaffandet, dels har haft bränsletanken under skälig tillsyn är han som verksamhetsutövare inte ansvarig för utsläppet. Att enbart äga och förvara en rengjord och tom bränsletank kan rimligen inte innebära att man ska anses vara verksamhetsutövare i miljöbalkens mening.

Han hade för avsikt att gräva ner tanken innan den började användas, vilket han nu fått bygglov för. Han kan därför inte lastas för att ha förvarat tanken på olämplig plats eller för att ha underlåtit att ordna med några ändamålsenliga skyddsåtgärder.

TOPE är tillsyningsman. Vid den rutinmässiga kontrollen av fastigheten den 15 september 2022, upptäckte TOPE att någon hade brutit upp staketet på baksidan av fastigheten. Några dagar senare upptäckte TOPE att den aktuella tanken hade ett borrhål i sig. Både han och TOPE fick kännedom om läckaget först den 20 september 2022. Nämndens anteckning om att TOPE sade sig ha upptäckt läckaget tre veckor tidigare är felaktig och stämmer inte.

Det är tydligt att det rör sig om ett slags sabotage. Förutom att klippa upp stängslet har förövaren förstört den kamera som övervakar fastigheten. I månadsskiftet september/oktober 2022 upptäckte KEER fem dunkar, slangar kopplade till startkablar och en bränslepump på taket av en byggnad på fastigheten. Den olovliga påfyllnaden av tanken har troligen skett uppifrån taket, med hjälp av dunkarna.

Det som syns på ortofotot från den 12 april 2022 är inte en tank, utan lastbilshytter övertäckta med presenningar.

Nämnden har anfört i huvudsak följande.

Cisternen har varit en del av JEME:s verksamhet som utgörs av bl.a. drivmedelsstation, verkstad och fordonstvätt. Cisternen har varit placerad inom JEME:s verksamhetsområde men saknat ändamålsenliga skyddsåtgärder som t.ex. invallning. JEME är ansvarig såsom verksamhetsutövare för de inträffade föroreningsskadorna i enlighet med nämndens beslut.

Nämnden har låtit analysera jordprover från det förorenade området på ett ackrediterat laboratorium. I analysrapporten från Eurofins Water Testing Sweden AB den 7 oktober 2022 framgår det att det är fråga om oljetyp diesel. JEME säljer diesel. Det faktum att mer än 65 ton förorenade massor grävts bort från området, visar på läckagets allvarlighet och att det hade kunnat begränsas om tidiga åtgärder vidtagits.

Nämnden ifrågasätter inte uppgifterna om att tanken var tom och rengjord när den flyttades till JEME:s fastighet. Det är däremot mycket osannolikt att en utomstående person skulle ha tagit sig in obemärkt innanför det stängda och låsta området och fyllt på cisternen med minst 1 m3 diesel till ett värde, vid den tidpunkten, om minst 24 000 kr. JEME uppgav dessutom i den inledande kontakten med nämnden att han ville använda den utpumpade dieseln från cisternen, trots att han vid det tillfället – om påståendet att någon utomstående hade fyllt på dieseln skulle stämma – inte kunde veta spårbarheten och dess kvalitet. JEME uppgav då att dieseln var ren, vilket går emot de uppgifter han lämnade till nämnden den 20 september 2022 om att det endast var vatten i cisternen. Senare har JEME uppgett att det skulle handla om smutsig diesel som någon pumpat in för att sabotera. Att dieseln i fråga skulle vara smutsig och utblandad med vatten var inget som miljöinspektörerna noterade när räddningstjänsten lät pumpa över dieseln till en tät tank.

JEME har ändrat sina uppgifter flera gånger under ärendets gång. Det gäller exempelvis hur och när läckaget upptäcktes. JEME hävdar nu att inbrottet upptäcktes av TOPE den 15 september 2022 och att borrhålet upptäcktes några dagar senare av densamme. Detta stämmer inte med de uppgifter miljöinspektörerna fick på plats den 20 september 2022. Då uppgavs att läckaget skett tre veckor tidigare, vilket styrks av nämndens upprättade tjänsteanteckning. Om uppgifterna om inbrottet stämmer, borde även läckaget ha upptäckts. Läckaget gav upphov till en stark diesellukt och det fanns tydliga fläckar på marken.

Ortofoto bekräftar att cisternen funnits inom JEME:s verksamhetsområde sedan åtminstone den 22 april 2022.

UTREDNINGEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Mark- och miljööverdomstolen har hållit sammanträde i målet.

På JEME:s begäran har fritt partsförhör hållits med honom själv. Vidare har på hans begäran vittnesförhör hållits med TOPE, MALA, MAAN, TOBR och KEER. Som skriftlig bevisning har JEME åberopat sakkunnigutlåtande, objektsbeskrivningen med tillhörande upphämtningskvitto, produktbeskrivning, bygglovsbeslut och diverse fotografier.

Nämnden har i Mark- och miljööverdomstolen gett in foton, e-post och tjänsteanteckning.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

En tillsynsmyndighet får besluta om de förelägganden och förbud som behövs för att miljöbalken ska följas, se 26 kap. 9 § miljöbalken. Enligt 26 kap. 18 § andra stycket miljöbalken får tillsynsmyndigheten besluta att rättelse ska vidtas på den felandes bekostnad utan föregående föreläggande eller förbud, om tillsynsmyndigheten med hänsyn till risken för allvarliga skador finner att rättelse bör göras genast eller det finns andra särskilda skäl.

Som mark- och miljödomstolen angett kan eventuella brister i nämndens agerande i samband med att föroreningen upptäcktes inte prövas inom ramen för detta mål.

I målet är klarlagt att ett läckage skett från JEME:s cistern som lett till en förorening av delar av marken i anslutning till cisternen.

Frågan är då om föreläggandet om rättelse har kunnat riktas mot JEME såsom verksamhetsutövare. I praxis har avgörande för ansvaret som verksamhets-utövare ansetts vara vem som har bestämmande inflytande över den verksamhet som bedrivs inom verksamhetsområdet och som därmed har faktiska och rättsliga möjligheter att ingripa vid störningar och olägenheter (se t.ex. rättsfallet MÖD 2017:2 och Mark- och miljööverdomstolens dom den 11 oktober 2013 i mål nr M 10932-12).

JEME har gjort gällande att han inte ska betraktas som verksamhets-utövare eftersom föroreningen inte beror på något felande från hans sida. I förhör har han vidhållit att läckaget härrör från ett sabotage riktat mot honom, att cisternen var tom och rengjord när den anlände till fastigheten i augusti 2022 och att han inte använt cisternen i sin verksamhet utan endast förvarat den för framtida bruk. Vid sammanträdet i Mark- och miljööverdomstolen har han även uppgett att en person som kallas Blondie eller Skuggan ska ha erkänt inbrottet och skadegörelsen, men att han – av rädsla – inte ska ha polisanmält denne.

Även om JEME:s uppgifter om att han inte använt cisternen i sin verksamhet och att det finns en kriminell person i området som kallas för Blondie eller Skuggan vinner stöd av utredningen, är det oklart hur cisternen kommit att fyllas med en så stor mängd diesel och vem som gjort det. Några säkra slutsatser om det händelse-förlopp som föregått föroreningsskadan är inte möjliga att dra utifrån vad som framkommit vid förhören eller av utredningen i övrigt.

JEME äger och driver bl.a. en drivmedelsstation på den aktuella fastigheten. Verksamhetsområdet är inhägnat med staket och grindarna till området är försedda med lås. Cisternen, varifrån läckaget skett, ägs av JEME och har varit uppställd inom det inhägnade verksamhetsområdet där också dieselläckaget påträffades. JEME måste därmed anses ha ett sådant bestämmande inflytande över verksamheten att han ska betraktas som verksamhetsutövare. Vad JEME anfört eller vad som i övrigt framkommit i målet ger alltså inte anledning att frångå detta. Nämnden har därmed haft fog för att rikta föreläggandet om rättelse mot JEME.

Eftersom det aktuella dieselutsläppet skedde i närheten av två ytvattenförekomster och ett grundvattenmagasin som riskerade att påverkas av utsläppet, delar Mark- och miljööverdomstolen underinstansernas bedömning, att det funnits förutsättningar att meddela ett beslut om rättelse utan föregående föreläggande eller förbud enligt 26 kap. 18 § andra stycket miljöbalken.

Sammanfattningsvis finner Mark- och miljööverdomstolen att det har funnits skäl att besluta om rättelse på JEME:s bekostnad utan föregående föreläggande på det sätt som skett. Överklagandet ska därför avslås.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Lars Borg och Mikael Hagelroth, tekniska rådet Torbjörn Johansson samt hovrättsrådet Katarina Welin, referent.

Föredragande har varit Anna Olsson.

__________________________

BILAGA A

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

PARTER

Klagande

JEME

c/o Karlskrona Bilcenter AB

Gullbernavägen 31

371 47 Karlskrona

Ombud: Advokat OLNF

Advokatfirman Glimstedt Kalmar HB

Skeppsbrogatan 49

392 31 Kalmar

Motpart

Bygg- och miljönämnden i Torsås kommun

Box 503

385 25 Torsås

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Kalmar läns beslut den 21 november 2022 i ärende nr 403-8571-2022, se bilaga 1

SAKEN

Föreläggande om rättelse avseende X i Torsås kommun

________________

DOMSLUT

Mark- och miljödomstolen avslår överklagandet.

________________

BAKGRUND

Bygg- och miljönämnden i Torsås kommun (nämnden) beslutade den 29 september 2022, diarienummer 2022-640 att nedanstående åtgärder ska utföras på bekostnad av JEME, på fastigheten X i enlighet med 26 kap. 9 och 18 §§ miljöbalken (1998:808), MB.

– Ta fram en undersökningsplan, samt en åtgärdsutredning. Undersökningsplanen, samt åtgärdsutredningen ska vara fackmannamässigt utförda.

– Utföra de åtgärder som krävs för att begränsa spridning av dieselföroreningar till omgivande mark och vatten. Beslutet gäller omedelbart även om det överklagas.

Efter överklagande från JEME har Länsstyrelsen i Kalmar län (länsstyrelsen) beslutat att avslå hans överklagande.

JEME har nu överklagat länsstyrelsens beslut till mark- och miljödomstolen.

YRKANDEN M.M.

JEME (klaganden) har yrkat att mark- och miljödomstolen ska upphäva länsstyrelsens beslut, vilket får förstås som att det är nämndens beslut som avses, och har anfört i huvudsak följande.

Den aktuella föroreningen har ursprungligen orsakats av skadegörelse utförd av tredje man. Föroreningen beror inte på något felande från hans sida. En okänd gärningsman har borrat ett hål i den aktuella tanken, varigenom diesel har läckt ut. Besiktningsutlåtandet motsäger kommunens påstående om att läckage uppstått till följd av sprickor i cisternen.

Den tank varifrån föroreningsskada påstås ha härröra har inte använts i JEME:s verksamhet. Tanken förvärvades på en auktion och utifrån objekts-beskrivningen framstod det som att den var tom, och sanerad invändigt av ett auktoriserat bolag. Tanken har enligt säljarens objektsbeskrivning inte varit i bruk under de senaste åren. Klaganden har inte låtit fylla den aktuella tanken och har mot ovanstående bakgrund med fog utgått från att den har varit såväl tom som rengjord. Genom att endast förvara tanken på den aktuella fastigheten kan JEME rimligen inte anses vara verksamhetsutövare i aktuellt avseende. Föroreningen har orsakats av omständigheter helt utanför hans kontroll. Han kan därmed inte heller anses vara “felande” i den mening som avses i 26 kap. 18 § miljöbalken, jfr mark- och miljööverdomstolen dom den 27 januari 2015 i mål nr M 4696-14.

Det framgår inga provresultat i underinstansernas beslut, och det föreligger inga tillförlitliga provresultat från tillsynsmyndighetens platsbesök. Det mätinstrument som skulle användas tappades av tjänstemannen och kalibrerades därefter inte på ett korrekt sätt.

Kommunens tjänstemän har genom icke fackmässiga grävningsarbeten hindrat en av JEME inledd sanering och förvärrat föroreningen genom att gräva igenom massor. Om den saneringsåtgärd som klaganden hade påbörjat skulle ha fått slutföras skulle omfattningen kunna ha begränsats till ca tre procent av vad som nu blivit fallet. Genom kommunens grävarbete på platsen måste kommunen anses ha bedrivit sådan verksamhet att kommunen själv får anses vara ansvarig verksamhetsutövare i aktuellt avseende.

Det är mot denna bakgrund inte visat att det föreligger skäl för klaganden att företa någon särskild åtgärd eller att det finns skäl att ålägga honom kostnader för sådana åtgärder.

Till stöd för sitt yrkande har han hänvisat till det besiktningsutlåtande, den objektsbeskrivning och det kvitto som han gett in i målet.

DOMSKÄL

Frågan i målet

Frågan i målet rör om nämnden kan och har haft fog för att rikta ett föreläggande om rättelse mot JEME, i egenskap av verksamhetsutövare, att ta fram en undersökningsplan, samt en åtgärdsutredning och utföra de åtgärder som krävs för att begränsa spridning av dieselföroreningar till omgivande mark och vatten, samt om det funnits skäl att besluta att åtgärderna skulle utföras på hans bekostnad, eller om det finns skäl att upphäva föreläggandet eller återförvisa det till nämnden.

Målet rör inte frågan om hur väl nämnden genomfört åtgärder på platsen som föreläggandet avser. Om det finns sådana brister i nämndens agerande vid undersökning och genomförande som gjorts gällande i målet, och vilket eventuellt ansvar som kan falla på nämnden till följd av eventuella sådana brister kan därför inte prövas av domstolen i nu aktuellt mål.

Om det visar sig att fastigheten kräver ytterligare efterbehandling till följd av att den i målet nu aktuella föroreningen inte hanterats på ett korrekt sätt, kommer den frågan att medföra ytterligare bedömningar från en tillsynsmyndighet.

Har förorening skett?

Av utredningen framgår att i målet aktuell cistern rymde cirka 600-650 liter vätska vid räddningstjänstens besök den 22 september 2022. Av klagandens uppgifter framgår att det fanns ett hål i tanken, och utifrån de iakttagelser som gjorts av nämndens och räddningstjänstens företrädare får det anses klarlagt att läckage skett från tanken som lett till en förorening av delar av marken i anslutning till den.

Vem är rätt adressat?

I målet är klarlagt att klaganden äger den ifrågavarande tanken, och att det utsläpp som skett från tanken lett till den aktuella föroreningen. Eftersom utsläppet skett från en tank som ägs av JEME har nämnden enligt mark- och miljödomstolens bedömning haft fog för att betrakta honom som verksamhetsutövare samt att i den egenskapen förelägga honom att vidta åtgärder till följd av aktuell förorening. Eftersom det kan anses ligga inom JEME:s ansvar som ägare att känna till om tanken rymde något vid anskaffandet av den, samt att därefter ha kännedom om och hur tanken användes på den plats där den förvarades, ansvarar han som verksamhetsutövare för den förvaring som skett i tanken, och från vilken föroreningen härstammade. Vad JEME invänt om att han med hänvisning till mark- och miljööverdomstolen dom den 27 januari 2015 i mål nr M 4696-14 inte kan anses felande, samt vad han i övrigt anfört ändrar inte den bedömningen.

Mark- och miljödomstolen bedömer mot denna bakgrund att det föreligger tillräckliga skäl att se JEME som verksamhetsutövare enligt 10 kap. miljöbalken för att föreläggandet ska anses vara riktat mot rätt adresserat. Domstolen bedömer inte att det har förelegat hinder för nämnden att rikta det aktuella föreläggandet mot JEME till följd av vad han anfört om medansvar för kommunen. Inte heller vad han i övrigt anfört i målet ändrar bedömningen att han ska anses utgöra verksamhetsutövare enligt 10 kap. miljöbalken.

Föreläggandet

Av utredningen framgår att det förelåg en förorening på fastigheten vid nämndens beslut, som kan leda till påverkan på människors hälsa och miljön. Vidare är det klarlagt att föroreningen består av någon typ av petroleumprodukt, mest sannolikt diesel utifrån vad som framgått om att ca 600 liter diesel pumpats ur tanken av räddningstjänsten, och det är klarlagt att det var hål i tanken. Mark- och miljödomstolen bedömer därför att nämndens beslut om att förelägga verksamhetsutövaren att ta fram en undersökningsplan, samt en åtgärdsutredning, samt att utföra de åtgärder som krävs för att begränsa spridning av dieselföroreningar till omgivande mark och vatten var befogat. Platsen för utsläppet ligger enligt uppgifter i målet cirka 125 meter från ytvattenförekomsten Torsåsån och 270 meter från

Appelrumsån samt grundvattenmagasinet Örsjöåsen. Mot denna bakgrund bedömer mark- och miljödomstolen att det varit fråga om så brådskande åtgärder att det funnits grund för att besluta om att förelagda åtgärder ska vidtas på den felandes bekostnad enligt 26 kap. 18 § miljöbalken, jfr MÖD 2017:2.

Kommunicering

Klaganden har uppgett sig vara beredd att komplettera sin bevisning om kommunen skulle bestrida någon av de omständigheter som han gjort gällande i målet.

Av klaganden åberopade omständigheter i målet har av domstolen inte bedömts kunna leda att han inte ska anses utgöra verksamhetsutövare. Domstolen har inte heller bedömt att vad han anfört om eventuellt medansvar för kommunen inneburit att det förelegat hinder mot att rikta det aktuella föreläggandet mot honom. Det har därför saknats skäl att inhämta kommunens inställning till de omständigheter som klaganden gjort gällande, och inte heller funnits skäl för klaganden att ge in ytterligare bevisning i målet avseende dessa omständigheter, efter ett eventuellt bestridande från kommunen.

Eftersom det således saknas skäl att kommunicera överklagandet med kommunen anses sig domstolen oförhindrad att avgöra målet i förevarande skick.

Mark- och miljödomstolen bedömer sammanfattningsvis att det saknas skäl att upphäva det överklagade beslutet. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, 

se bilaga 2 (MMD-02)

Överklagande senast den 19 maj 2023.

Lena Pettersson                   Henrik Östman

I domstolens avgörande har deltagit chefsrådmannen Lena Pettersson, ordförande, och tekniska rådet Henrik Östman. Föredragande har varit beredningsjuristen Nils Dahlström.