Referat

Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen

Systembolaget Aktiebolag förde vid Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen, den talan mot Winefinder AB och Winefinder ApS som framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom.

Patent- och marknadsdomstolen (rådmännen Malou Lindblom, Daniel Severinsson och Ylva Aversten) anförde i dom den 22 oktober 2020 följande.

BAKGRUND

5 kap. 1 § alkohollagen (2010:1622) föreskriver att det för detaljhandel med spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker ska finnas ett särskilt för ändamålet bildat aktiebolag som ska ägas av svenska staten. Detta bolag är Systembolaget Aktiebolag (Systembolaget).

Winefinder ApS är ett danskt bolag som i sin helhet ägs av det svenska bolaget Winefinder AB (gemensamt Winefinder). På webbplatsen www.winefinder.se (webbplatsen) bedrivs e-handel med (framför allt) vin till bl.a. svenska konsumenter.

Följande omständigheter avseende Winefinder är ostridiga mellan parterna. Winefinder AB är en registrerad och certifierad e-handlare hos Svensk Digital Handel. Medelantalet anställda i Winefinder AB 2017 var elva personer. Winefinder ApS bedriver, enligt offentlig bolagsinformation, detaljhandel med dagligvaror på internet. Medelantalet anställda i Winefinder ApS 2017 var en person och årslönekostnaden uppgick till drygt 27 000 danska kr. Winefinder ApS har en c/o-adress i Danmark. Winefinderbolagen hade under delar av hösten 2018 samma styrelse. Verkställande direktören och styrelseledamöter i båda bolagen var under hösten 2018 folkbokförda i Sverige.

Winefinder har flera domäner men alla besökare som kommer till någon av Winefinders andra domäner än www.winefinder.se vidarebefordras för närvarande till webbplatsen. Webbplatsen har under perioden från och med 2018 till och med mars 2020 enbart varit tillgänglig på svenska och endast använt svensk valuta. Winefinder ApS sortiment har enbart bestått av vin och under en kortare period av starköl. Minsta beställningsorder på webbplatsen har varit sex stycken vinflaskor och Winefinder ApS tar en enhetlig fraktavgift om 39 kr för beställningar. Beställningar över 1 200 kr har dock tidigare varit fraktfria. Winefinder ApS har fram tills nu inte haft någon annan verksamhet än e-handel av alkoholdrycker och en väldigt stor andel av försäljningen sker mot den svenska marknaden.

Båda Winefinderbolagen anges som avsändare på webbplatsen och integritetspolicyn på webbplatsen är gemensam. Winefinder AB:s svenska adress har angetts på webbplatsen. Winefinder AB är registrerad innehavare av domännamnet för webbplatsen samt är innehavare av de varumärken som används i samband med de i målet aktuella marknadsföringsåtgärderna. Winefinder AB bistår även Winefinder ApS med ett antal tjänster inom bl.a. it, service, utveckling, ekonomi, inköp och kundservice. Kunder har kunnat kontakta Winefinder AB för att utnyttja sin ångerrätt och reklamationsrätt samt med frågor avseende transport och för att anmäla transportskador. Kundtjänsten har tidigare varit belägen i Helsingborg och har haft ett svenskt telefonnummer. Av de allmänna köpvillkoren framgår att tvist med anledning av användning av webbplatsen slutligt ska avgöras av svensk domstol.

Winefinder har bl.a. beskrivit sig själva som “Sveriges första och bästa nätbutik för kvalitetsviner. 1 794 349 sålda flaskor sedan 2007” och “Sveriges äldsta och Nordens ledande oberoende nätbutik för kvalitetsviner”. På startsidan av webbplatsen angavs tidigare följande: “Köp bättre vin – online med hemleverans. Winefinder.se har sedan 2007 erbjudit ett enkelt och lagligt sätt att köpa vin på nätet. Välj bland tusentals toppviner och få dem levererade direkt hem till dörren på en tid som passar dig. Välj fritt i vår vinbutik, eller beställ en färdigkomponerad vinlåda. Betala enkelt med Klarna. Moms och alkoholskatt tar vi hand om. Läs mer om oss här!”.

Den 16 januari 2019 skickade Systembolaget ett varningsbrev till Winefinder. Därefter vidtogs flertalet ändringar på webbplatsen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Systembolaget

Systembolaget har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen

1. vid vite om 2 000 000 kr ska förbjuda var och en av Winefinder AB och Winefinder ApS att marknadsföra alkoholhaltiga drycker för försäljning till konsument i Sverige, där leverans av alkoholdrycken sker i Sverige genom Winefinder, genom av Winefinder anlitad transportör eller av transportör som direkt eller indirekt förmedlats av eller genom Winefinders försorg, eller där försäljningen på annat sätt utgör detaljhandel med alkoholhaltiga drycker i Sverige, och

2. vid vite om 1 000 000 kr ska förbjuda var och en av Winefinder AB och Winefinder ApS att vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker använda:

a. påståenden – – -,

b. kommersiella annonser – – -, och

c. värvningspremier – – -.

Winefinder

Winefinder har bestritt Systembolagets yrkanden i sin helhet och har inte vitsordat något vitesbelopp.

Winefinder har vitsordat att marknadsföringen avseende yrkanden 2 a-c har skett på sätt som det beskrivits av Systembolaget. För det fall domstolen finner att svensk lag är tillämplig har Winefinder medgett förbudsyrkandena 2 a-c men bestritt det yrkade vitesbeloppet.

GRUNDER M.M.

Systembolaget

Förbudsyrkande 1

Winefinder marknadsför alkoholdrycker för försäljning till konsumenter i Sverige. Leverans till sådana konsumenter sker genom av Winefinder anlitad transportör, av transportör som direkt eller indirekt förmedlats av Winefinder eller genom Winefinders försorg. Winefinder erbjuder konsumenter i Sverige alkoholdrycker genom ett erbjudande som inkluderar leverans av varorna i Sverige. Verksamheten innebär försäljning av alkoholdrycker till konsument i Sverige, dvs. detaljhandel i Sverige enligt 1 kap. 11 § alkohollagen. – – -.

Enligt 5 kap. 2 § alkohollagen får endast Systembolaget bedriva detaljhandel med alkoholdrycker i Sverige. Winefinders försäljning av alkoholdrycker står därmed i strid med alkohollagen och är olaglig. Winefinder skapar intryck av att försäljningen är laglig. Winefinders marknadsföring står därmed i strid med punkten 9 i Bilaga 1 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden m.m., den s.k. svarta listan, och är otillbörlig enligt 8 § andra stycket marknadsföringslagen (2008:486).

Enligt lagstridighetsprincipen står även Winefinders marknadsföring av alkoholdrycker för försäljning med leverans riktad till konsumenter i Sverige i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsföringslagen. Marknadsföringen är enligt 6 § marknadsföringslagen att anse som otillbörlig eftersom den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

– – –

Svensk marknadsföringsrätt är tillämplig

Samtliga marknadsföringsåtgärder som Winefinder vidtar ska bedömas enligt svensk rätt eftersom åtgärderna riktar sig mot svenska konsumenter och har effekt i Sverige.

– – –

Winefinder ApS har under alla förhållanden etablerat sig i Danmark i syfte att kringgå alkohollagen. Ursprungslandsprincipen är som en konsekvens därav inte tillämplig.

Om Patent- och marknadsdomstolen skulle finna att e-handelslagen och ursprungslandsprincipen är tillämplig finns det anledning, av hänsyn till folkhälsoskäl, att göra undantag från principen och att därmed tillämpa svensk marknadsföringsrätt.

– – –

Winefinder

Winefinder AB

Winefinder AB är inte ansvarigt för den aktuella marknadsföringen. För det fall Patent- och marknadsdomstolen skulle finna att Winefinder AB är ansvarigt ansluter sig Winefinder AB till Winefinder ApS bestridandegrunder och utveckling av talan nedan.

Winefinder ApS

Förstahandsgrund för bestridande (avser samtliga yrkanden)

Winefinder ApS bedriver e-handel och är etablerat i Danmark. Enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet), gäller den däri stadgade ursprungslandsprincipen på Winefinder ApS marknadsföring i aktuellt mål. I enlighet med ursprungslandsprincipen saknas det förutsättningar för Patent- och marknadsdomstolen att begränsa den fria rörligheten för de informationssamhällets tjänster som Winefinder ApS tillhandahåller. Winefinder ApS marknadsföring är förenlig med dansk lag.

Andrahandsgrund för bestridande (avser förbudsyrkande 1)

Winefinder ApS verksamhet innebär att man genom e-handel säljer alkoholdrycker från Danmark till enskilda personer i Sverige för dessa personers eller deras familjers enskilda bruk. Dryckerna transporteras efter köpet för köparens räkning till denne i Sverige genom yrkesmässig befordran (oberoende mellanhand). Verksamheten är tillåten enligt alkohollagen.

Sistahandsgrund för bestridande (avser förbudsyrkande 1)

För det fall rätten skulle finna att Winefinders verksamhet står i strid med alkohollagen strider alkohollagen i kombination med den svenska marknadsföringslagstiftningen mot EU-rätten i detta hänseende genom att den uppställer en kvantitativ importrestriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan.

Förbudsyrkande 1 är oklart

Systembolagets förbudsyrkande 1 är för oklart vilket medför att yrkandet saknar sådan precision som är erforderlig för att det ska kunna ligga till grund för en vitessanktionerad förbudsdom.

– – –

DOMSKÄL

Den ordning i vilken frågorna i målet prövas

Systembolaget har i målet uppgett att den verksamhet som Winefinder bedriver utgör detaljhandel i strid med det svenska detaljhandelsmonopolet för alkoholdrycker som kommer till uttryck i alkohollagen. Patent- och marknadsdomstolen prövar inledningsvis om det är fråga om detaljhandel i Sverige. Inom ramen för denna prövning har domstolen att granska vilken verksamhet som bedrivs, hur den bedrivs och var verksamheten kan anses bedrivas. Om domstolen finner att verksamheten inte utgör detaljhandel i Sverige ska yrkande 1 ogillas. För det fall domstolen kommer fram till att det är fråga om detaljhandel i Sverige prövar domstolen om det förekommit marknadsföring av verksamheten i Sverige.

Finner domstolen att detaljhandel har skett i Sverige samt att marknadsföring av tjänsten har skett här av Winefinder ApS prövar domstolen därefter e-handelslagens tillämplighet. Inom ramen för den bedömningen aktualiseras bl.a. frågor om etableringsstat, det samordnade regelområdet och ursprungslandsprincipen.

För det fall domstolen kommer fram till att e-handelslagen inte är tillämplig, eller att svensk domstol med stöd av e-handelslagen har rätt att ingripa mot Winefinder ApS tillhandahållande av tjänster, prövar domstolen om Winefinders marknadsföring strider mot svensk marknadsföringsrätt.

Därefter prövar domstolen om alkohollagen i kombination med den svenska marknadsföringslagstiftningen står i strid med EU-rätten genom att den uppställer en kvantitativ importrestriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan.

Om domstolen kommer fram till att svensk rätt inte står i strid med EU-rätten går domstolen vidare till att bedöma om förbud ska meddelas och hur ett sådant förbud ska formuleras. För det fall ett förbud enligt yrkande 1 ska meddelas tar domstolen även ställning till vilket vite som i så fall förbudet ska förenas med.

Domstolen övergår därefter till att pröva yrkande 2 a-c. Bedömningen ovan avseende Winefinders verksamhet och svensk rätts tillämplighet får betydelse även vid prövningen av dessa yrkanden.

Yrkande 1

Innebär Winefinders verksamhet detaljhandel i Sverige?

Rättsliga utgångspunkter

Det svenska alkoholmonopolet framgår av 5 kap. 1 och 2 § alkohollagen, som föreskriver att endast det statligt ägda detaljhandelsbolaget, dvs. Systembolaget, får bedriva detaljhandel med alkoholdrycker (spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker med en alkoholhalt som överstiger 2,25 volymprocent, se definition i 1 kap. 3 § samma lag) och med alkoholdrycksliknande preparat. Detaljhandel definieras i 1 kap. 11 § alkohollagen som försäljning till konsument. Försäljningen är inte begränsad till fysisk butiksförsäljning utan även försäljning via internet kan utgöra detaljhandel. Alkoholdrycker och alkoholdrycksliknande preparat får enligt 3 kap. 1 § alkohollagen inte säljas om det inte finns rätt till det enligt alkohollagen. Det bärande syftet med det svenska detaljhandelsmonopolet är att ge samhället kontroll över den allmänna tillgängligheten till alkoholdrycker för att på så sätt upprätthålla den svenska alkoholpolitikens mål, nämligen att främja folkhälsan genom att minska alkoholens medicinska och sociala skadeverkningar (se prop. 2009/10:125, s. 56 och 59).

Den restriktiva alkohollagstiftningen får även genomslag bl.a. i fråga om import av alkoholdrycker. Enligt 4 kap. 4 § alkohollagen får alkoholdrycker, med vissa undantag, endast föras in i Sverige av partihandlare och av Systembolaget. Ett sådant undantag är enligt bestämmelsens andra stycke, punkten 7, att enskilda personer som har fyllt 20 år genom yrkesmässig befordran eller annan oberoende mellanhand får föra in alkoholdrycker från ett annat EES-land, om dryckerna är avsedda för dennes eller dennes familjs personliga bruk. Bestämmelsen har en koppling till 3 kap. 9 § första stycket andra meningen samma lag där det anges att det är förbjudet att i annat fall än som avses i 4 kap. 4 § andra stycket 1, 2 och 4-7 alkohollagen i större omfattning tillhandagå annan med att anskaffa alkoholdrycker, det s.k. tillhandagåendeförbudet. Syftet med förbudet är att så långt som möjligt begränsa enskilda vinstintressen i form av t.ex. mellanhänder mellan säljare och köpare i hanteringen av alkoholdrycker (se prop. 2007/08:119, s. 39). Genom nämnda undantag möjliggörs för exempelvis bud- eller transportfirmor att transportera alkoholdrycker in i Sverige.

Undantaget från import- och tillhandagåendeförbudet (det s.k. Rosengrenundantaget) har sin bakgrund i EU-domstolens dom den 5 juni 2007 i mål C-170/04, Rosengren m.fl. I målet var bl.a. fråga om det svenska förbudet för en privatperson att själv importera alkoholdrycker i annat fall än då denne medföljer transporten som resande stod i överensstämmelse med EG-fördraget. Rosengren m.fl. hade beställt vin från Spanien via en annons på en webbplats samt i några fall direkt från producenten. Transporten av vinet hade beställts av köparna från en självständig transportör via en annan webbplats än säljarens. Det aktuella svenska importförbudet ansågs inte röra detaljhandelsmonopolet eller dess funktionssätt och prövades därför mot dåvarande artikel 28 i EG-fördraget rörande kvantitativa importrestriktioner (nuvarande artikel 34 i EUF-fördraget). EU-domstolen kom fram till att det svenska importförbudet utgjorde en kvantitativ importrestriktion mot bakgrund av att konsumenter som använder sig av Systembolagets tjänster för att anskaffa alkoholdrycker som måste importeras drabbas av ett flertal olägenheter, bl.a. kostnader, som de inte skulle ha haft om de själva personligen hade transporterat dryckerna. Vidare ansåg EU-domstolen inte att importförbudet kunde anses grundat på intresset att skydda människors liv enligt dåvarande artikel 30 i EG-fördraget (nuvarande artikel 36 i EUF-fördraget) eftersom det inte var ändamålsenligt för att uppnå syftet att allmänt begränsa alkoholkonsumtionen och inte stod i proportion till syftet att skydda ungdomar mot alkoholkonsumtionens skadeverkningar.

I förarbetena som låg till grund för införandet av det s.k. Rosengrenundantaget i alkohollagen konstaterade regeringen att det i Rosengrenmålet var fråga om en fristående transportör som fört in varorna till Sverige på uppdrag av Rosengren m.fl. och att sådan yrkesmässig befordran skulle tillåtas. Regeringen ansåg dock att även andra oberoende mellanhänder än yrkesmässiga sådana, dvs. privata ombud, skulle omfattas av undantaget till importförbudet för att lagen skulle kunna anses stå i överensstämmelse med EUF-fördragets bestämmelser. (Se prop. 2007/08:119, s. 36-37.)

Övergripande om bedömningen av Winefinders verksamhet

Systembolaget har i förevarande mål gjort gällande att Winefinders verksamhet innebär försäljning av alkoholdrycker till konsumenter i Sverige, dvs. detaljhandel i Sverige i strid med 1 kap. 11 § alkohollagen. Systembolaget menar därvid att Winefinder erbjuder konsumenter i Sverige alkoholdrycker genom ett erbjudande som inkluderar leverans av varorna i Sverige och att leverans till sådana konsumenter sker genom av Winefinder anlitad transportör, av transportör som direkt eller indirekt förmedlats av Winefinder eller genom Winefinders försorg. – – -.

Winefinder har i detta avseende gjort gällande att varken Winefinder AB eller Winefinder ApS bedriver detaljhandelsverksamhet i Sverige. Enligt Winefinder är det endast Winefinder ApS som bedriver försäljningsverksamhet av alkohol genom e-handel gentemot konsument via webbplatsen från Danmark till konsumenter i Sverige och att dessa drycker efter köpet transporteras för köparens räkning till kunden i Sverige genom yrkesmässig befordran. Vidare menar Winefinder att Winefinder ApS är etablerat i Danmark och bedriver verksamheten där, även om de flesta kunder finns i Sverige. Enligt Winefinder omfattas sådan försäljning, där transporten sker för köparens räkning, inte av detaljhandelsmonopolet.

Patent- och marknadsdomstolen prövar i detta avsnitt huruvida den verksamhet som Winefinder bedriver kan anses utgöra detaljhandel i Sverige i den mening som avses i alkohollagen. Flera av de sakomständigheter som åberopats av Systembolaget till stöd för att Winefinders verksamhet är att betrakta som detaljhandel i Sverige är ostridiga mellan parterna.

Domstolen går nedan igenom vad utredningen visar avseende de olika Winefinderbolagens involvering i e-handelsverksamheten och hur verksamheten bedrivs.

Om Winefinder AB:s och Winefinder ApS verksamhet

Som ovan har framgått är Winefinder ApS ett danskt bolag, helägt av det svenska aktiebolaget Winefinder AB. Enligt utdrag från den danska Erhvervsstyrelsen verkar Winefinder ApS inom detaljhandeln med dagligvaror via internet. Av det senare bolagets årsredovisning för 2017 framgår att bolagets primära verksamhet är försäljning av vin till privatpersoner och att Winefinder sedan 2008 har etablerat sig som den ledande aktören för kvalitetsvin på marknaden inom denna genre. Även av Winefinder AB:s årsredovisning för samma år framgår att dotterbolaget erbjuder en marknadsplats för vin på internet där en betydande del av verksamheten är distansförsäljning av sådan dryck till svenska konsumenter.

Winefinder AB:s verksamhet är enligt förvaltningsberättelsen för räkenskapsåret 2017 inriktad på försäljning av vin till svenska företag med serveringstillstånd, dvs. partihandel, samt vinprovningar. Utöver detta bistår bolaget det danska dotterbolaget med ett antal tjänster inom bl.a. it, service, utveckling, ekonomi och inköp. Av handlingarna framgår således att det rent formellt är det danska dotterbolaget som bedriver verksamhet i form av försäljning av vin till konsumenter via internet. Även de hörda personerna i målet, A.T., R.H. och L.G., har redogjort för en koncernstruktur innebärande att Winefinder ApS säljer vin till konsumenter via e-handel och att bolaget köper in diverse tjänster från det svenska moderbolaget som i sin tur även bedriver verksamhet med partihandel och vinevenemang. Winefinder har även angett att det danska bolaget köper in tjänster från andra företag än sitt svenska moderbolag. Detta har bekräftats av förhörspersonerna utan att de närmare har specificerat vilka dessa tjänster är, utöver lagerhållning och logistik.

Av utredningen framgår att de båda Winefinderbolagen samverkar på flera olika sätt. Tidigare angavs på webbplatsen att kontakt med Winefinder skulle ske genom Winefinder AB:s kundtjänst som nåddes på ett svenskt telefonnummer och en svensk e-postadress. Samma svenska kontaktuppgifter gällde om konsumenten ångrade sitt köp, ville göra en reklamation eller hade frågor i övrigt angående Winefinders verksamhet. Vidare angavs på webbplatsen att Winefinders kunder omfattas av det svenska konsumentskyddet, innebärande full reklamations- och ångerrätt. Innan talan i målet väcktes hänvisades kunden, såvitt framkommit, inte i något avseende till det danska dotterbolaget eller till någon kontaktperson i Danmark. Efter att talan mot Winefinder väcktes har emellertid ett flertal ändringar på webbplatsen vidtagits, bl.a. anges numera danska kontaktuppgifter vid frågor från konsument.

Winefinder har gjort gällande att det av webbplatsen tydligt framgår att det är det danska bolaget som säljer vin till svenska konsumenter. Den skriftliga bevisningen i målet visar dock att det med ledning av webbplatsen eller på annat sätt är svårt att dra några slutsatser avseende vilket av bolagen som bedriver e-handelsverksamheten gentemot konsumenterna. Båda bolagen anges som avsändare på webbplatsen och generellt har endast “Winefinder” angetts på webbplatsen och i kommunikation med kunder, utan att specificera om det är det svenska eller danska bolaget som avses. På webbplatsen anges vidare att bolagen har en gemensam integritetspolicy där bolagen gemensamt benämns som “Winefinder” eller “vi”. Winefinder AB är registrerad innehavare av webbplatsen, som endast finns tillgänglig på svenska och som endast anger priser i svensk valuta. De i målet hörda personerna har berättat att även de vinevent som Winefinder AB arrangerar marknadsförs på webbplatsen när ett sådant event är inplanerat. Den skriftliga bevisningen ger dock inte stöd för annat än att webbplatsen endast i mycket begränsad utsträckning marknadsför de vinevent som Winefinder AB arrangerar. Istället ger utredningen stöd för att webbplatsen framför allt har använts för e-handeln riktad mot svenska konsumenter.

I orderbekräftelsen efter köp på webbplatsen har angetts att “Winefinder är certifierad av Trygg e-handel, det betyder att du kan känna dig trygg och säker när du handlar av oss. Trygg e-handels uppgift är att skydda dig som konsument och endast stabila och seriösa e-butiker kan bli certifierade. (…)”. Det är emellertid endast Winefinder AB som innehar sådan certifiering hos Svensk Digital Handel. I certifikatet beträffande Winefinder AB på Svensk Digital Handel intygas att “www.winefinder.se som drivs av Winefinder AB lever upp till Trygg e-handels krav för e-handlare”. Winefinder ApS har såvitt framkommit ingen motsvarande certifiering. Det är även Winefinder AB som innehar rättigheterna till såväl det nationella ordvarumärket WINEFINDER, som är registrerat för marknadsföring av vin och tillhörande produkter, och det gemenskapsvarumärke som används som Winefinders logotyp, registrerat för bl.a. vin och återförsäljningstjänster avseende drycker.

Slutligen framgår av utredningen att Winefinder ApS har, eller åtminstone under 2019 hade, en registrerad c/o-adress till ett logistikföretag i Danmark. I vart fall under 2018 hade bolagen samma verkställande direktör och styrelse. Samtliga dessa personer var bosatta i Sverige. Medelantalet anställda i Winefinder AB var 2017 elva stycken. Enligt årsredovisning var medelantalet anställda i Winefinder ApS 2017 en person och årslönekostnaden uppgick till drygt 27 000 danska kr.

Även om det formellt sett enligt bolagens verksamhetsbeskrivningar endast är Winefinder ApS som bedriver e-handelsverksamheten gentemot konsument visar ovan nämnda omständigheter att det inte går att dra någon klar skiljelinje mellan det som Winefinder AB respektive Winefinder ApS ansvarar för när det kommer till e- handelsverksamheten.

Winefinders erbjudande gentemot konsumenter innefattar hemleverans

Den utredning som Systembolaget lagt fram visar att försäljningsprocessen i huvudsak går till enligt följande. På webbplatsen marknadsförs viner i olika prisklasser. I priset för vinerna ingår svensk alkoholskatt och svensk mervärdesskatt. Kunden kan välja viner, lägga till dessa i kundvagnen och därefter klicka sig vidare till kassafunktionen. I kassafunktionen framgår vilka viner som valts och kostnaden för dessa. Utöver kostnaden för vinet läggs automatiskt på en enhetlig fraktkostnad om 39 kr som räknas in i det angivna totalbeloppet. Fraktkostnaden är densamma oavsett hur stor ordern är. Kunden ombeds att fylla i sitt svenska postnummer och får därefter välja mellan alternativen “hemleverans” och “avhämtning” på Best Transports utlämningsställe i Sverige. Väljer kunden det förra alternativet ombeds kunden även välja vilken dag samt under vilket tidsintervall leverans önskas genom att klicka i en specifik box. Konsumenten fyller därefter i sina uppgifter, inklusive adressuppgifter för leverans, och betalar sedan totalbeloppet genom betaltjänsten Klarna. Hela processen sker online, dvs. från val av vin till val av leverans och slutförande av köp genom betalningen.

Beträffande transporten och leveransen av varorna från det lager där Winefinder ApS förvarar vinet visar den skriftliga bevisning som Systembolaget lagt fram följande. På Winefinders webbplats har angetts att frågor om leverans ska skickas till hemleverans@winefinder.se. Samma kontaktadress har även angetts i köpvillkoren under avsnittet om transportskador. Efter genomförd betalning har kunden erhållit en orderbekräftelse per e-post av vilken bl.a. framgår vilka varor som köpts, totalbeloppet inklusive frakten om 39 kr, samt vilket datum och under vilket tidsintervall leverans kommer att ske. För frågor om leverans har hänvisats till en länk som leder till Winefinders svenska kundtjänst. För det fall kunden har velat ändra datum för leverans har det skett via nämnda kundtjänst.

Samma dag som leveransen ska ske har Winefinder skickat ut ett sms till kunden med en påminnelse om att kunden har en leverans att vänta. För det fall kunden har fått förhinder har denne ombetts att meddela det till transportören. Av villkoren på webbplatsen har framgått att Winefinder förbehållit sig rätten att vägra leverans. Hur kunden uppträtt vid leveranstillfället har vidare kunnat medföra att kundens konto hos Winefinder stängts av.

I köpvillkoren på webbplatsen, under avsnittet om beställningar och leveransvillkor, har angetts att köpet är fullbordat genom bekräftelse och kvitto och att Winefinder därefter ser till att vinet transporteras till kunden genom en oberoende leverantör. Vidare har framgått att kunden är ersättningsskyldig för kostnader för omleverans av beställda varor samt eventuella andra kostnader som uppkommit för Winefinder om en leverans inte kunnat genomföras p.g.a. omständigheter som beror på köparen. Kunden har hänvisats till Winefinders webbplats för information om leveransalternativen. Tidigare angavs på webbplatsen att varorna levereras till kunden “genom av Winefinder anlitad budfirma”. Denna text har emellertid tagits bort.

Winefinder har gjort gällande att kunden istället för hemleverans eller utlämning i Sverige kan välja att hämta beställningen direkt på lagret i Danmark. Detta alternativ är dock enligt den bevisning som lagts fram inget som har framgått för kunden under något steg i köpprocessen som den beskrivits ovan. Det finns inte heller, såvitt framkommit, någon möjlighet för kunden att på webbplatsen välja sin egen transportör. Istället visar utredningen att köparen i realiteten inte har någon inverkan på vilken transportör som levererar varorna. Kunden betalar 39 kr för frakten, men det är Winefinder som erlägger betalning till det av Winefinder valda transportbolaget och som samordnar leveransen med transportören. Vidare är det Winefinder som hanterar frågor om leveransen från kunden och som tar emot anmälningar om eventuella transportskador. Winefinder anförde exempelvis tidigare på webbplatsen att “(a)llt du behöver göra är att välja vin och lägga in en beställning, betala och luta dig tillbaka. Resten sköter vi.”

Winefinder samarbetade tidigare med såväl MatHem som City Gross. Inte heller inom ramen för dessa samarbeten styrde konsumenten över val av transportör vid köp av vin. Samarbetet med MatHem innebar att kunderna via MatHems webbplats kunde beställa både mat och alkoholdrycker med gemensam leverans av MatHem. Vid köp av mat och vin skapades två olika beställningar – en till Winefinder och en till MatHem. Av faktura från Winefinder efter beställning på MatHems sida framgår att kunden inte behövde betala något för frakten. Däremot tillkom, i enlighet med villkoren på MatHems webbplats, en expeditionsavgift om 95 kr för det fall beställningen understeg 700 kr. Inom ramen för samarbetet med City Gross kunde kunderna via City Gross webbplats, efter att de beställt sin matkasse där, klicka sig vidare till Winefinders webbplats och beställa vin som levererades tillsammans med matbeställningen. Som kund hos City Gross blev konsumenten automatiskt kund hos Winefinder. Kunden kunde välja att hämta sin leverans av mat och vin utan kostnad hos närmaste City Grossbutik alternativt få hemleverans för en totalkostnad om 39 kr.

Winefinder har gjort gällande att transport av alkoholdrycker efter köp från Winefinders webbplats sker för köparens räkning till denne i Sverige genom yrkesmässig befordran (oberoende mellanhand) och att sådan verksamhet är tillåten enligt alkohollagen. Winefinder stödjer sig därvid på det s.k. Rosengrenundantaget som möjliggör för privatpersoner som har fyllt 20 år att genom yrkesmässig befordran eller annan oberoende mellanhand föra in alkoholdrycker från ett annat EES-land samt transportörers motsvarande rätt att föra in varorna. Efter det att Systembolaget skickade ett varningsbrev till Winefinder den 16 januari 2019 vidtog Winefinder vissa förändringar på sin webbplats som i huvudsak gick ut på att påståenden med innebörd att det var Winefinder som ansvarade för leveransen ändrades till att det var de transportbolag som Winefinder samarbetade med som gjorde det. Utredningen visar att Winefinder exempelvis ändrade “vi levererar” till att “de transportbolag vi samarbetar med levererar” – – -.

Winefinder har dock inte presenterat någon utredning till stöd för att leveransen skulle ske för säljarens räkning, exempelvis avtal mellan kunden och transportören. Istället visar den utredning som Systembolaget har lagt fram, vilken har redovisats ovan, att det är Winefinder som anlitar transportören och som beställer transporten. Kunden har endast mycket begränsad kontakt med transportören i samband med att leveransen fullgörs. Vid frågor angående leverans eller transport och vid reklamation med anledning av leverans uppmanas kunden att ta kontakt med Winefinders kundtjänst. Kunden betalar dessutom ett förhållandevis lågt belopp direkt till Winefinder för transporten, oavsett storlek på ordern. Gentemot kunden framstår det genom köpprocessen, informationen på webbplatsen som ovan redovisats samt genom sms och e-postbekräftelse, som Winefinder skickar efter köpet, att leveransen är något som Winefinder ansvarar för. Kunden behöver över huvud taget inte befatta sig med transporten. Även inom ramen för samarbetena med MatHem och City Gross var hemleverans en del av erbjudandet till kunden.

Sammantaget visar utredningen att hemleveransen är en viktig och integrerad del av den tjänst som Winefinder erbjuder kunden på webbplatsen. Tjänsten är ett helhetserbjudande där köparen genom Winefinders webbplats kan beställa alkoholdrycker med leverans fram till dörren i Sverige och där säljaren – dvs. Winefinder – ordnar med allt från mottagen beställning till leverans. Utredningen visar därmed att transporten i motsats till vad Winefinder anfört inte kan ses som frikopplad från Winefinders verksamhet, även om transporten rent faktiskt utförs av ett annat bolag än Winefinder. Anlitande av transportör kan således inte anses ha skett på uppdrag av kunden utan av Winefinder.

Winefinderbolagens verksamhet utgör detaljhandel i Sverige

Redan de omständigheterna att Winefinder erbjuder konsumenter i Sverige alkoholdrycker genom ett erbjudande som innefattar hemleverans och att leveransen sker genom av Winefinder anlitad transportör talar enligt domstolen för att Winefinder ska anses bedriva detaljhandel i Sverige. – – -. Den del av verksamheten som sker i Danmark genom Winefinder ApS har såvitt framkommit endast avsett förvaring av alkoholdryckerna på det lager i Danmark i vilket Winefinder hyr in sig. Enligt domstolen visar utredningen sammantaget att Winefinders verksamhet är etablerad i Sverige på ett sådant sätt att båda Winefinderbolagen måste anses bedriva detaljhandel med alkoholdrycker mot konsument i Sverige.

Vid denna bedömning är det utan betydelse att enskilda personer med stöd av det s.k. Rosengrenundantaget har rätt att importera alkoholdrycker från ett annat EES-land på visst sätt eftersom det i nu aktuellt fall rör sig om försäljning i Sverige och inte om en tjänst där en privatperson utför sin import via en oberoende mellanhand (Jfr Svea hovrätts dom den 26 april 2016 i mål B 6057-15).

Något om förekomsten av den påtalade marknadsföringen

– – –

Sammanfattningsvis är det alltså utrett att de marknadsföringsåtgärder som Systembolaget har påtalat i och för sig har företagits av Winefinder och vid den tid som Systembolaget har gjort gällande. Fråga uppkommer då om e-handelslagen ska tillämpas avseende Winefinder ApS marknadsföring.

Ska e-handelslagen tillämpas på Winefinder ApS marknadsföring?

– – –

Sammantaget finner domstolen att Winefinders verksamhet har haft sådan anknytning till Sverige att det faktiska bedrivandet av näringsverksamheten huvudsakligen måste anses ske från Sverige och att Winefinder ApS i huvudsak utövar sin verksamhet i Sverige. Det är inte tillräckligt att Winefinder ApS är ett bolag registrerat i Danmark och att lagerhållning sker i Danmark för att etableringsorten ska anses vara Danmark. Detta gäller särskilt eftersom omständigheterna snarast talar för att bolaget i Danmark främst använts för att möjliggöra ett kringgående av den svenska alkohollagstiftningen. Utredningen ger istället stöd för att centrumet för Winefinder ApS e-handelsverksamhet ligger i Sverige. Winefinder ApS etableringsort i e-handelslagens mening ska därmed anses vara Sverige. – – -. Svensk rätt ska alltså tillämpas på Winefinder ApS marknadsföring utan hinder av vad dansk rätt föreskriver.

Strider Winefinders marknadsföring mot svensk marknadsföringsrätt?

– – –

Vid dessa förhållanden finner domstolen att Winefinders marknadsföring är vilseledande och otillbörlig enligt punkten 9 i svarta listan och 8 § andra stycket marknadsföringslagen.

Strider alkohollagens och marknadsföringslagens bestämmelser mot EU-rätten?

– – –

Winefinder har inte anfört något som ger domstolen anledning att frångå den bedömning av det svenska detaljhandelsmonopolet som EU-domstolen gjorde i Franzén-målet. Domstolen finner därmed att alkohollagen, särskilt 5 kap. 2 § inte strider mot EU-rätten.

– – –

Sammanfattning

Patent- och marknadsdomstolen har bedömt att Winefinder AB:s och Winderfinder ApS verksamhet innebär detaljhandel med alkoholdrycker i Sverige. Domstolen har därvid funnit att Winefinderbolagen erbjuder konsumenter i Sverige alkoholdrycker genom ett helhetserbjudande som innefattar beställning av alkoholdrycker på Winefinders webbplats och hemleverans med en transportör som är anlitad av Winefinder. Utöver detta har domstolen funnit att Winefinders verksamhet har en mycket nära anknytning till Sverige. Den del av verksamheten som sker i Danmark, genom Winefinder ApS, avser endast förvaring av alkoholdryckerna på ett lager.

Vid denna bedömning har domstolen funnit att det är utan betydelse att enskilda personer har rätt att importera alkoholdrycker från annat EES-land på visst sätt eftersom det i aktuellt fall har rört sig om försäljning av alkoholdrycker i Sverige och inte om en tjänst där en enskild utför sin import av alkoholdrycker via en oberoende mellanhand.

Domstolen har vidare funnit att Winefinder har marknadsfört sin tjänst i Sverige, främst genom Winefinders webbplats, men även på andra näringsidkares webbplatser, på Instagram, Twitter och Facebook, i MatHems tidning, via e-post och sms samt på produktkartonger vid leverans. Domstolen har gjort bedömningen att det faktiska bedrivandet av Winefinders näringsverksamhet huvudsakligen sker från Sverige och att Winefinder ApS i huvudsak utövar sin verksamhet i Sverige. Därför har domstolen funnit att Winefinder ApS är etablerat i Sverige i e-handelslagens mening och att ursprungslandsprincipen som kommer till uttryck i nämnda lag inte är tillämplig.

Svensk marknadsföringsrätt har tillämpats på den påtalade marknadsföringen. Domstolen har därvid funnit att Winefinders marknadsföring ger genomsnittskonsumenten intrycket att Winefinders verksamhet är förenlig med alkohollagen. Eftersom det enligt alkohollagen endast är detaljhandelsmonopolet Systembolaget som får bedriva detaljhandel i Sverige står Winefinders verksamhet i strid med alkohollagen enligt den s.k. svarta listan. Därför är Winefinders marknadsföring vilseledande och otillbörlig enligt alkohollagen och marknadsföringslagen.

Domstolen har vidare funnit att alkohollagen och marknadsföringsrätten inte strider mot EU-rätten. Domstolen har därvid särskilt beaktat att EU-domstolen redan tidigare har bedömt att det svenska detaljhandelsmonopolet är förenligt med EU-rätten.

Eftersom marknadsföringen är otillbörlig har domstolen funnit att den ska förbjudas och att ett vitesförbud ska meddelas mot både Winefinder AB och Winefinder ApS. Detta eftersom det inte går att dra någon klar skiljelinje mellan vad respektive bolag ansvarar för i verksamheten. Vitet har bestämts till en miljon kronor.

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder var och en av Winefinder AB och Winefinder ApS vid vite om en miljon kr att marknadsföra alkoholdrycker för försäljning till konsument i Sverige – där leverans av alkoholdrycken sker i Sverige genom Winefinder, genom av Winefinder anlitad transportör eller av transportör som direkt eller indirekt förmedlats av eller genom Winefinders försorg – på den egna webbplatsen, på andra näringsidkares webbplatser, på Instagram, på Facebook, på Twitter, i branschtidningar, via e-post och sms samt på produktkartonger.

2. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder var och en av Winefinder AB och Winefinder ApS vid vite om en miljon kr att vid marknadsföring av alkoholdrycker använda

a) påståenden – – -,

b) en bild – – -, eller

c) värvningspremie – – -.

Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen

Winefinder AB och Winefinder ApS (tillsammans Winefinderbolagen) överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, och yrkade att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle lämna Systembolaget Aktiebolags käromål utan bifall i den del som omfattades av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut.

Systembolaget motsatte sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändrades.

Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättsråden Annika Malm, Kerstin Norman, Eva Edwardsson och Mattias Pleiner, referent) anförde i dom den 14 juni 2022 följande.

DOMSKÄL

Inledning

– – –

Den talan som Systembolaget för är en marknadsföringsrättslig talan inriktad på att få till stånd ett förbud för Winefinderbolagen att använda sig av den påstått otillbörliga marknadsföringen, dvs. i praktiken ett förbud för Winefinderbolagen att bedriva försäljningen av alkoholdrycker.

Systembolagets talan grundar sig på att försäljningen av alkoholdrycker på webbplatsen inte har varit förenlig med detaljhandelsmonopolet i alkohollagen (2010:1622) och därmed varit olaglig. Den aktuella marknadsföringen av försäljningen ska därför ha stått i strid med punkten 9 i Bilaga 1 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). Enligt Systembolaget har försäljningen, som alltså har varit olaglig, i vart fall stått i strid med god marknadsföringssed enligt den s.k. lagstridighetsprincipen.

Med hänsyn till hur Systembolaget har utformat sin talan har således frågan om försäljningen av alkoholdrycker skett i strid med bestämmelserna i alkohollagen en avgörande betydelse för frågan om det över huvud taget kan vidtas någon marknadsföringsrättslig åtgärd.

Alkoholförsäljningen har skett online på en webbplats. Winefinderbolagen har bl.a. invänt att Winefinder ApS har varit etablerat i och bedrivit sin e-handelsverksamhet från Danmark. Enligt Winefinderbolagen innebär det att Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (“Direktiv om elektronisk handel”; e-handelsdirektivet) och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) medför hinder mot att, på sätt som Systembolaget gör gällande i målet, begränsa den fria rörligheten för Winefinder ApS verksamhet.

Patent- och marknadsöverdomstolen prövar först vilken betydelse e-handelslagen har för prövningen av den i målet påtalade marknadsföringen och för frågan om svenska regler över huvud taget kan tillämpas i förhållande till Winefinder ApS.

Som ett led i den nu nämnda prövningen kommer Patent- och marknadsöverdomstolen därefter att gå in på frågan om det har bedrivits olaglig detaljhandel i Sverige av något eller båda Winefinderbolagen. Om så har varit fallet, kommer domstolen slutligen att pröva huruvida det finns förutsättningar för förbud enligt marknadsfö-ringslagen. Beroende på utgången i dessa frågor kan det även bli aktuellt att bedöma de svenska reglernas förenlighet med artiklarna 34-37 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).

En given utgångspunkt är att frågan om huruvida en viss marknadsföringsåtgärd har varit lagstridig eller inte ska prövas utifrån förhållandena och den lagstiftning som gällde vid tidpunkten för den påtalade marknadsföringen.

Systembolaget har i Patent- och marknadsöverdomstolen förtydligat att den marknadsföring som talan i överklagad del avser huvudsakligen ägde rum under hösten 2018 och fram till den 25 februari 2019. Det innebär att prövningen ska utgå från den verksamhet som Winefinderbolagen bedrev under denna period. Vidare innebär det att frågan om Winefinderbolagen har bedrivit olaglig detaljhandel i Sverige ska prövas utifrån alkohollagen i dess lydelse före den 1 juli 2019.

E-handelslagen och frågan om svenska regler kan tillämpas i förhållande till Winefinder ApS

Rättsliga utgångspunkter

– – –

Winefinder ApS etablering vid tidpunkten för marknadsföringen

Den försäljning som Winefinder ApS bedrivit har skett online, dvs. utgjort en sådan informationssamhällets tjänst som avses i e-handelslagen. Vad gäller den försäljning som bedrivits på webbplatsen framgår det tydligt av köpvillkoren och åberopade orderbekräftelser att Winefinder ApS ansvarat för webbplatsen och att kunderna har ingått köpavtalen med Winefinder ApS. Annat är inte heller visat än att just Winefinder ApS har varit den part som har ingått avtal med kunderna. Att även Winefinder AB använt webbplatsen för viss marknadsföring samt att Winefinder AB:s företagsnamn och adress förekommit på webbplatsen påverkar inte denna bedömning. Utgångspunkten enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är därför att det är Winefinder ApS som är den aktör som på webbplatsen bedrivit försäljningsverksamhet till konsument.

Utifrån dessa bedömningar övergår Patent- och marknadsöverdomstolen nu till att pröva var Winefinder ApS har varit etablerat vid tidpunkten för försäljningen och marknadsföringen.

I målet är utrett att Winefinder ApS sedan bolagets start har varit registrerat och haft sitt säte i Danmark. Vidare har det framkommit att bolaget har haft sitt varulager för alkoholdrycker och åtminstone en anställd i Danmark. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ger redan dessa omständigheter tillräckligt stöd för att bolaget vid tidpunkten för marknadsföringen har bedrivit ekonomisk verksamhet via ett fast driftställe i Danmark för obestämd tid. Winefinder ApS har således varit etablerat i Danmark.

Ett bolag kan emellertid vara etablerat i flera medlemsstater. I målet har Systembolaget gjort gällande att Winefinder ApS i vart fall också har varit etablerat i Sverige och, som det får uppfattas, haft sitt centrum för e-handelsverksamheten här. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen har Systembolaget bevisbördan för de omständigheter som medför att Winefinder ApS ska anses ha varit etablerat även här.

Systembolaget har åberopat flera olika omständigheter som bolaget menar medför att Winefinder ApS ska anses ha varit etablerat i Sverige. Bland annat har Systembolaget fört fram att Winefinder ApS är ett helägt dotterbolag till Winefinder AB, att bolagen har haft samma VD och styrelse, att VD och styrelse har varit bosatta i Sverige, att personalstyrka och huvudkontor funnits i Sverige samt att Winefinder AB innehaft äganderätten till domännamn och immateriella rättigheter. De förhållanden och den utredning som Systembolaget åberopat är dock inte tillräckliga och visar inte, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, att Winefinder ApS har bedrivit ekonomisk verksamhet via ett fast driftställe i Sverige och därmed varit etablerat här. Det har t.ex. inte visats att Winefinder ApS varaktigt har utnyttjat lokaler i Sverige eller att bolaget och dess personal rent faktiskt utfört arbete från eller i Sverige.

Att Winefinder ApS har fokuserat sin e-handelsverksamhet på den svenska marknaden (t.ex. genom att använda ett svenskt domännamn, att verksamheten marknadsförts på livsmedelshandlares webbplatser eller att webbplatserna utformats på svenska) eller att svensk rätt varit tillämplig på avtalsförhållandena med konsumenterna är inte heller sådana omständigheter som medför att Winefinder ApS ska bedömas ha haft ett fast driftställe eller ha bedrivit verksamhet i Sverige. Dessa omständigheter talar visserligen för att försäljningsverksamheten riktats mot konsumenter i Sverige, men utgör inte grund för slutsatsen att verksamheten har bedrivits här (jfr EU-domstolens dom den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof, C-585/08 och C-144/09, EU:C:2010:740, p. 80-84).

Frågan är i stället om Winefinder ApS ska anses ha varit etablerat i Sverige och haft centrum för sin e-handelsverksamhet här på grund av den roll som Systembolaget gjort gällande att Winefinder AB har haft inom ramen för bolagens verksamhet. Som redogörs för ovan i avsnittet Rättsliga utgångspunkter krävs för detta i princip att Winefinder AB har haft fullmakt att varaktigt företräda Winefinder ApS eller att det funnits motsvarande avtalsförhållanden mellan bolagen.

Det är ostridigt i målet att Winefinder ApS har köpt in vissa supporttjänster från Winefinder AB, bl.a. inom ekonomi, marknadsföring och it. Winefinder AB ska även ha hanterat kundtjänst för Winefinder ApS och olika frågor om bl.a. leverans samt ånger- och reklamationsrätt. Vidare ska Winefinder AB ha varit skatterepresentant i Sverige åt Winefinder ApS. Det har också påståtts att Winefinder ApS ska ha varit ett skal och att bolagets verksamhet egentligen skötts av Winefinder AB:s personalstyrka.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen saknas det emellertid utredning som på ett mer konkret sätt belyser Winefinder AB:s roll. Således är det exempelvis oklart om och i sådant fall i vilken utsträckning som Winefinder AB vid utförandet av tjänsterna har haft rätt att företräda Winefinder ApS och ingripa i relationen mellan Winefinder ApS och kunderna i Sverige. Det finns t.ex. inte någon utredning som visar att Winefinder AB har haft något inflytande över webbplatsens innehåll som avser försäljning till konsument eller att Winefinder AB självständigt och för Winefinder ApS räkning har kunnat ingå överenskommelser med kunderna i olika frågor som har haft med försäljningsverksamheten att göra. Såvitt framkommit har t.ex. den kundtjänst som Winefinder AB tillhandahållit förmedlat information och svarat på frågor, men inte med bindande verkan för Winefinder ApS ingått några överenskommelser med kunderna i samband med försäljningen eller för den skull vid ånger- och reklamationshanteringen. Inte heller visar bevisningen att Winefinder ApS endast har varit ett skal och att bolagets försäljningsverksamhet egentligen drivits av Winefinder AB:s personalstyrka. Den i målet åberopade utredningen ger därför, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, inte stöd för att Winefinder ApS ska anses ha varit etablerat i Sverige på grund av den roll som Systembolaget gjort gällande att Winefinder AB haft inom ramen för bolagens verksamhet.

Sammanfattningsvis finner Patent- och marknadsöverdomstolen, till skillnad från Patent- och marknadsdomstolen, att det genom utredningen inte är visat annat än att Winefinder ApS har varit etablerat enbart i Danmark och haft sitt centrum för e-handelsverksamheten där.

Har Winefinder ApS etablerats i Danmark för att kringgå svensk lagstiftning?

Systembolaget har påstått att trots Winefinder ApS etablering i Danmark kan svenska regler tillämpas, eftersom bolaget etablerat sig i Danmark för att kringgå svensk alkohollagstiftning. Den fråga som Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta ställning till i detta sammanhang är alltså om Winefinder ApS etablering i Danmark har utgjort ett otillbörligt kringgående av svensk lagstiftning som är att bedöma som ett missbruk och som därmed innebär att rätten att vidta åtgärder enligt svenska regler kvarstår.

Som redogjorts för i avsnittet Rättsliga utgångspunkter ska de syften som eftersträvas med unionsbestämmelserna i fråga beaktas vid bedömningen av om ett visst agerande utgör missbruk. I detta sammanhang har EU-domstolen uttalat att den etableringsfrihet som tillerkänns medborgare inom unionen ska innefatta en rätt för dem att bilda och driva ett företag på samma villkor som etableringsstatens lagstiftning föreskriver för dess egna medborgare. EU-domstolen har också slagit fast att det inte utgör missbruk av unionsrätten att bilda ett bolag i en viss medlemsstat i syfte att omfattas av en gynnsammare lagstiftning.

Mot ovanstående bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det i detta fall, när ett bolag har drivits i en annan medlemsstat i syfte att därigenom bl.a. kunna rikta bolagets verksamhet mot och sälja varor till svenska konsumenter på motsvarande villkor och enligt samma lagstiftning som den medlemsstatens medborgare, inte kan vara fråga om att Winefinderbolagen på ett otillbörligt eller konstlat sätt undandragit sig den nationella lagstiftningen eller missbrukat unionsrätten. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen finns det därför inte grund för att vidta åtgärder enligt svenska regler baserat på något kringgående eller missbruk från Winefinderbolagens sida.

Ursprungslandsprincipen när aktören är etablerad i utlandet

Winefinder ApS ska således anses ha varit etablerat enbart i Danmark vid tidpunkten för marknadsföringen och 3 § e-handelslagen ska tillämpas. Att 3 § e-handelslagen ska tillämpas i förhållande till Winefinder ApS innebär, enligt paragrafens första stycke, att bolaget har rätt att, utan hinder av svenska regler inom det samordnade regelområdet, tillhandahålla tjänstemottagare i Sverige informationssamhällets tjänster.

Systembolaget har gjort gällande att svensk marknadsföringsrätt kan tillämpas eftersom en tillämpning av svenska regler inte skulle innebära att Winefinder ApS fria rörlighet begränsas. Enligt Systembolaget innehåller dansk marknadsföringsrätt motsvarande bestämmelser såvitt avser marknadsföring av lagstridiga produkter och verksamheter som svensk rätt och en tillämpning enligt dansk rätt skulle ske med utgångspunkt i om verksamheten är laglig enligt svensk rätt.

Som framgår ovan i avsnittet Rättsliga utgångspunkter omfattar emellertid det samordnade regelområdet offentligrättsliga krav som det allmänna ställer på tjänsteleverantörerna och området innefattar bl.a. bestämmelser om tillstånd och tillsyn samt straffbestämmelser. Såvitt nu är aktuellt innebär detta, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, att utöver marknadsföringsrättsliga bestämmelser omfattar det samordnade regelområdet även alkohollagens offentligrättsliga bestämmelser om att endast detaljhandelsbolaget får bedriva försäljning av alkoholdrycker. Det innebär att inte heller den svenska alkohollagens bestämmelser får begränsa Winefinders ApS fria rörlighet.

I detta fall har det inte ifrågasatts att Winefinder ApS har kunnat sälja alkoholdrycker till konsument i Danmark. En tillämpning av de svenska reglerna om detaljhandelsmonopolet på det sätt som Systembolaget gör gällande i målet skulle otvivelaktigt begränsa Winefinder ApS fria rörlighet. Redan av detta skäl kan – enligt 3 § första stycket e-handelslagen – Winefinder ApS tillhandahålla tjänsterna oaktat innehållet i de svenska reglerna. Frågan är sedan om de svenska reglerna ändå kan tillämpas på grund av bestämmelserna i 3 § andra stycket samma lag.

Tillämpning av svenska regler för att skydda folkhälsan

I undantagsfall får en domstol, enligt 3 § andra stycket e-handelslagen, med stöd av lag vidta en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för en sådan tjänst, om det är nödvändigt för att skydda vissa angivna intressen, däribland folkhälsan. För att kunna bedöma om detta undantag kan tillämpas, vilket Systembolaget menar är fallet, måste först prövas om det enligt svensk lag finns någon åtgärd som över huvud taget kan vidtas.

De svenska reglerna i alkohollagen har utformats för att bl.a. skydda folkhälsan. Med hänsyn till hur Systembolaget har fört sin talan har frågan om försäljningen av alkoholdrycker skett i strid med alkohollagens bestämmelser om detaljhandelsmonopolet en avgörande betydelse för frågan om det kan meddelas något marknadsföringsrättsligt förbud mot Winefinder ApS med stöd av undantagsbestämmelsen i 3 § andra stycket e-handelslagen. Patent- och marknadsöverdomstolen övergår därför till att pröva den i målet centrala frågan om det har bedrivits detaljhandel i Sverige i strid med alkohollagen.

Har Winefinderbolagen bedrivit detaljhandel i Sverige i strid med alkohollagen?

Rättsliga utgångspunkter

Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig i allt väsentligt till det som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för om den rättsliga regleringen kring detaljhandelsmonopolet (s. 34 f. i domen), dock med följande tillägg.

Enligt 5 kap. 2 § alkohollagen får endast detaljhandelsbolaget bedriva detaljhandel med sådana alkoholdrycker som det är fråga om i målet (se även 3 kap. 1 § samma lag om att alkoholdrycker inte får säljas om det inte finns rätt till det enligt alkohollagen). Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bedriver detaljhandel med alkoholdrycker i strid med alkohollagen gör sig skyldig till brott (11 kap. 3 § samma lag).

Med detaljhandel avses försäljning till konsument, dock inte försäljning för intag på stället, vilket benämns servering (1 kap. 11 § andra stycket alkohollagen). Vad som avses med försäljning anges inte uttryckligen i alkohollagen. Däremot angavs i den tidigare alkohollagen att med försäljning skulle förstås varje form av tillhandahållande av dryck mot ersättning (1 kap. 8 § andra stycket alkohollagen [1994:1738]). I senare lagstiftningsärende har det också uttalats att begreppet försäljning i den nuvarande alkohollagen avser just tillhandahållande av dryck mot ersättning (se prop. 2011/12:61 s. 14).

Alkohollagen gäller endast inom Sverige (se Lundin, Alkohollagen – Kommentarer och rättsfall, JUNO Version 3A, kommentaren till 3 kap. 3 §; Knutson, Karnov, uppdaterad 1 januari 2022, kommentaren till 1 kap. 1 §; samt SOU 2009:22 s. 256). Det innebär att bestämmelserna om detaljhandel i alkohollagen endast reglerar vad som gäller för försäljning i Sverige till konsument, och alltså inte vad som gäller för försäljning utomlands till konsument i Sverige.

I 4 kap. 4 § alkohollagen finns bestämmelser om införsel och import. Denna paragraf reglerar inte rätten för en näringsidkare utanför Sveriges gränser att sälja till t.ex. konsumenter i Sverige, utan i stället anges i vilka situationer alkoholdrycker får föras in i landet. Bestämmelserna om införsel och import kan därmed inte i sig ge stöd för att viss försäljning till konsument är tillåten. Däremot kan bestämmelserna och förarbetsuttalanden till bestämmelserna utgöra tolkningsdata vid bedömningen av vad som omfattas eller inte omfattas av detaljhandelsmonopolet.

Som Patent- och marknadsdomstolen närmare har redogjort för finns i 4 kap. 4 § andra stycket 7 det s.k. Rosengrenundantaget, som innebär att en enskild person som har fyllt 20 år får föra in alkoholdrycker genom yrkesmässig befordran eller annan oberoende mellanhand, om införseln sker från ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och dryckerna är avsedda för dennes eller dennes familjs personliga bruk.

Frågan om Winefinderbolagens försäljning av alkoholdrycker

Frågan är alltså om Winefinderbolagen – vart för sig eller tillsammans – i Sverige har bedrivit otillåten försäljning av alkoholdrycker. Det är Systembolaget som har bevisbördan för att visa att så har varit fallet. Även om det förevarande målet inte är ett brottmål, bör beaktas att det är straffrättsligt sanktionerat att sälja alkoholdrycker i strid med alkohollagen och att legalitetsprincipen ställer krav på att lagtexten måste vara tillräckligt tydlig och precis.

Eftersom alkohollagen endast gäller försäljning i Sverige måste försäljningsverksamheten ha bedrivits här i landet. Det är alltså inte tillräckligt att försäljningsverksamhet som bedrivits utomlands har riktats hit för att det ska vara fråga om försäljning i Sverige. Bestämmelserna om detaljhandel i alkohollagen reglerar alltså endast vad som gäller för försäljning i Sverige till konsument, och inte vad som gäller för försäljning utomlands till konsument i Sverige.

Patent- och marknadsöverdomstolen har i etableringsfrågan funnit att det har varit Winefinder ApS som bedrivit försäljningen till konsument (se avsnittet Winefinder ApS etablering vid tidpunkten för marknadsföringen). Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen finns det inte anledning att utgå från något annat i detaljhandelsfrågan.

När det gäller Winefinder AB finner Patent- och marknadsöverdomstolen, på motsvarande sätt som vid bedömningen av Winefinder ApS etablering, att det inte är visat att detta bolag har varit involverat i själva försäljningsverksamheten av alkoholdrycker på webbplatsen. Visserligen har Winefinder AB bistått Winefinder ApS med vissa tjänster, som t.ex. kundtjänst och it-tjänster. Som Patent- och marknadsöverdomstolen dock funnit är det oklart om och i sådant fall i vilken utsträckning som Winefinder AB har haft rätt att ingripa i själva försäljningen och eventuellt också gjort det. Av den åberopade utredningen går det t.ex. inte att dra slutsatsen att Winefinder AB för Winefinder ApS räkning har ingått olika slags överenskommelser med kunderna i Sverige eller vidtagit några konkreta åtgärder för att sälja alkoholdrycker till konsument i Sverige. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är det således inte visat att Winefinder AB – självt eller tillsammans med Winefinder ApS – bedrivit olaglig försäljning av alkoholdrycker i Sverige.

Kvar att bedöma är då endast om det danska bolaget Winefinder ApS bedrivit detaljhandel i Sverige. Vad gäller den försäljning som detta bolag bedrivit har Patent- och marknadsöverdomstolen tidigare kommit fram till att bolaget, under den tidsperiod som den påstått otillbörliga marknadsföringen skett, har varit etablerat i och bedrivit sin e-handelsverksamhet från Danmark. Det saknas skäl att i frågan om försäljningen har skett i strid med alkohollagen göra någon annan bedömning. Utgångspunkten är därför, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, att Winefinder ApS har bedrivit sin försäljningsverksamhet från Danmark. Frågan är om det finns några omständigheter som medför att den e-handelsförsäljning som bolaget bedrivit ändå ska anses ha skett i Sverige.

Leveransens betydelse

Systembolaget har gjort gällande att försäljning har ägt rum i Sverige eftersom leverans till konsumenter i Sverige skett genom av Winefinderbolagen anlitad transportör, av transportör som direkt eller indirekt förmedlats av Winefinderbolagen eller genom Winefinderbolagens försorg. Eller, med andra ord, försäljning har ägt rum i Sverige eftersom Winefinderbolagen har erbjudit konsumenter i Sverige alkoholdrycker genom ett erbjudande som inkluderat leverans av varorna i Sverige.

Vad gäller leveransen visar utredningen att Winefinder ApS har anlitat transportföretag för att efter slutförd beställning transportera alkoholdryckerna från varulagret i Danmark till konsumenten i Sverige. Utredningen i målet ger inte stöd för annat än att de transportörer som anlitats har varit fristående och oberoende från Winefinder ApS. Att leveransen i Sverige skett genom oberoende transportörer innebär som utgångspunkt, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, att Winefinder ApS inte kan anses ha bedrivit någon verksamhet i Sverige genom leveransen som sådan.

Att leverans som sker genom ett oberoende transportföretag inte i sig medför att viss verksamhet utgör försäljning i Sverige motsägs inte heller av Rosengrenundantaget och de förarbetsuttalanden som gjordes i samband med och efter införandet av undantaget. Till exempel anges i författningskommentaren till undantaget att det för rätten till införsel saknar betydelse om den bakomliggande transaktionen utgör en distansförsäljning och varan transporteras av […] någon annan för säljarens räkning eller om köparen i det aktuella fallet har anlitat transportören (se prop. 2007/08:119 s. 44). Att säljaren kan ordna med hemtransporten vid privatinförsel anges även i propositionen till den nuvarande alkohollagen (se prop. 2009/10:125 s. 59). Om lagstiftaren hade varit av uppfattningen att en säljare i utlandet som anordnar transporten bedriver otillåten detaljhandel i Sverige borde detta, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, rimligen ha kommit till uttryck. Frågan om hemleverans vid e-handel av alkoholdrycker har dessutom varit föremål för överväganden i olika utredningar på senare år, utan att detta har lett till några lagändringar (se SOU 2013:50, SOU 2014:58 och Ds 2016:33). I sammanhanget kan det även noteras att talan i målet Kommissionen mot Sverige grundade sig på att kommissionen ansåg att det utgjorde ett hinder för handeln inom unionen att en privatperson som var bosatt i Sverige vid den tiden inte kunde köpa eller beställa alkoholdrycker för eget bruk av producenter eller detaljhandlare i andra medlemsstater och få dryckerna skickade till Sverige (EU-domstolens dom den 4 oktober 2007, Kommissionen mot Sverige, C-186/05, EU:C:2007:571, p. 9).

Patent- och marknadsöverdomstolen finner därför att Winefinder ApS inte, på sätt som påståtts av Systembolaget, kan anses ha bedrivit olaglig detaljhandel i Sverige på grund av den leverans som skett av alkoholdryckerna till konsument i Sverige. Frågan är då om de övriga omständigheter som Systembolaget åberopat kan leda till bedömningen att Winefinder ApS bedrivit detaljhandel i Sverige.

Omständigheterna i övrigt kring försäljningen

Systembolaget har anfört att Winefinder ApS under alla förhållanden vid en sammantagen bedömning av Winefinderbolagens verksamhet har bedrivit försäljning av alkoholdrycker i Sverige. De omständigheter som Systembolaget pekat på i detta sammanhang – – – är i stora drag desamma som Systembolaget menat medför att Winefinder ApS har varit etablerat i Sverige. Det handlar i grunden om att försäljningen har riktats mot konsumenter i Sverige och att det ska ha varit fråga om en sammanhängande händelsekedja där Winefinderbolagen – utan att i alla delar ha preciserat vilket bolag som gjort vad – ska ha hanterat de beställningar som skett via webbplatsen samt allt annat som har haft samband med försäljningen såsom betalning, administration, logistik, leverans, kundtjänst och reklamationshantering.

I likhet med vad Patent- och marknadsöverdomstolen kommit fram till vid bedömningen av de omständigheter som Systembolaget åberopat beträffande Winefinder ApS etablering – inklusive betydelsen av de tjänster som Winefinder AB bistått med och den roll som Winefinder AB haft – bedömer domstolen att Systembolaget inte heller i nu aktuellt avseende visat att Winefinder ApS har bedrivit någon försäljningsverksamhet här i landet. I sammanhanget bör det upprepas att det förhållandet att Winefinder ApS tydligt riktat sin verksamhet mot konsumenter i Sverige, t.ex. genom att ha använt sig av det svenska språket och ett svenskt domännamn, inte är tillräckligt för att någon verksamhet ska ha bedrivits här. I stället måste det visas att Winefinder ApS vidtagit åtgärder och bedrivit en faktisk försäljningsverksamhet i landet. Det har Systembolaget inte visat.

Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer således att det inte heller är visat att Winefinder ApS har bedrivit olaglig detaljhandel i Sverige på grund av de övriga omständigheter kring försäljningen som Systembolaget åberopat.

Slutsats

Patent- och marknadsöverdomstolens finner, till skillnad från Patent- och marknadsdomstolen, att det inte är visat att Winefinderbolagen har bedrivit försäljning i Sverige av alkoholdrycker till konsument i strid med alkohollagen. Det finns därmed ingen möjlighet att med stöd av 3 § andra stycket e-handelslagen begränsa den fria rörligheten för den försäljning som Winefinder ApS riktat mot svenska konsumenter. Det innebär i sin tur att det redan av detta skäl inte heller finns förutsättningar för att, på sätt som Systembolaget yrkat, vidta någon marknadsföringsrättslig åtgärd mot Winefinderbolagen.

Patent- och marknadsdomstolens dom ska därför ändras på så sätt att Systembolagets käromål ska ogillas i den del som omfattas av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut.

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdomstolens dom på följande sätt.

a) Med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ogillar Patent- och marknadsöverdomstolen käromålet i denna del.

– – –

Högsta domstolen

Systembolaget Aktiebolag överklagade och yrkade att HD, med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut under punkten 1 a), skulle förbjuda var och en av Winefinder AB och Winefinder ApS vid vite att marknadsföra alkoholdrycker för försäljning till konsument i Sverige i enlighet med punkt 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut.

Winefinder AB och Winefinder ApS motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens dom ändrades.

Winefinder AB och Winefinder ApS väckte frågan om det skulle hämtas in ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Systembolaget motsatte sig att förhandsavgörande hämtades in.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Cecilia Andgren, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Punkterna 1-10 motsvarar i huvudsak punkterna 1-8 i HD:s domskäl.

Vad målet gäller

11. Målet gäller om ett marknadsrättsligt ingripande kan ske mot ett danskt e-handelsföretag och dess svenska moderbolag i anledning av att bolagen påstås marknadsföra sin försäljning av vin i strid med den s.k. lagstridighetsprincipen och punkt 9 i den s.k. svarta listan, se 5 och 8 §§ marknadsföringslagen (2008:486).

12. Den centrala frågan i målet är om bolagen tillsammans eller var för sig kan anses ha ägnat sig åt försäljning av vin i strid med de svenska reglerna om detaljhandelsmonopol i alkohollagen, se 1 kap. 11 §, 5 kap. 1 och 2 §§. I målet aktualiseras särskilt frågan om omfattningen av det s.k. privatinförselundantaget i 4 kap. 4 § andra stycket 7 samma lag (det s.k. Rosengrenundantaget) och dess betydelse för vad som utgör detaljhandel i Sverige.

Några utgångspunkter för prövningen

13. Enligt generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av den s.k. lagstridighetsprincipen – som inte är lagstadgad – anses följa att marknadsföring som innebär åsidosättande av annan lagstiftning än marknadsföringslagen, som uppmanar till brott eller som skapar risk för olagligt beteende är att anse som oförenlig med god marknadsföringssed och kan förbjudas med stöd av 5 §.

14. Marknadsföringslagen har också kompletterats med en förteckning, den s.k. svarta listan, över affärsmetoder som enligt 8 § marknadsföringslagen under alla omständigheter är otillbörliga och kan förbjudas med stöd av 23 § (se bilaga I till direktiv 2005/29/EG). Enligt punkten 9 i svarta listan är det alltid förbjudet att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet.

15. För att svensk marknadsföringsrätt överhuvudtaget ska kunna tillämpas på en marknadsföringsåtgärd krävs dock att denna riktar sig mot en svensk publik. Denna s.k. effektlandsprincip begränsas genom att det av 3 § lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster följer att svenska regler endast i vissa undantagsfall får hindra en tjänsteleverantör med en annan etableringsstat än Sverige inom EES. E-handelslagen – som genomför det s.k. e-handelsdirektivet <Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster.>- har bland annat ansetts tillämplig på marknadsföring och försäljning av varor och tjänster online (se NJA 2008 s. 1135, prop. 2001/02:150 s. 110 och även skäl 18 i direktivet).

16. För att det i det aktuella målet ska bli aktuellt att pröva huruvida ett marknadsrättsligt ingripande kan ske – med hänsyn till bestämmelserna i marknadsförings- och e-handelslagen – måste emellertid ställning tas till om Winefinderbolagen kan anses bedriva detaljhandel i strid med svensk alkohollagstiftning. Först om så konstateras vara fallet finns det anledning för HD att pröva om ett marknadsföringsrättsligt ingripande kan bli aktuellt.

Allmänt om det svenska detaljhandelsmonopolet

Punkterna 17 och 18 motsvarar i huvudsak punkterna 12 och 13 i HD:s domskäl.

19. Inför Sveriges inträde i EU 1995 avskaffades det tidigare svenska import-, export-, tillverknings- och partihandelsmonopolet för spritdrycker, vin och starköl. För att värna om det svenska detaljhandelsmonopolet, som ansågs vara det mest betydelsefulla ur ett alkoholpolitiskt perspektiv, bedömdes det viktigt att inte Systembolaget skulle kunna direktimportera alkoholdrycker från annat land. Av främst konkurrensmässiga skäl gentemot andra importörer skulle det annars finnas risk för missbruk av monopolets dominerande ställning. Härigenom ansågs också Systembolagets verksamhet kunna koncentreras till den alkoholpolitiskt betingade kärnverksamheten i form av försäljningen över disk (se prop. 1994/95:89 s. 55).

20. Av 5 kap. 1 § andra stycket framgår också numera att Systembolaget inte får föra ut, importera eller tillverka spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat. När det gäller införsel eller import av sådana drycker får detta göras av Systembolaget bara när det behövs för att fullgöra den skyldighet som anges i 5 kap. 4 § alkohollagen, dvs. på begäran av konsument anskaffa sådan alkoholdryck som inte hålls i lager.

21. Det svenska detaljhandelsmonopolets förenlighet med unionsrätten har prövats av EU-domstolen i målet Franzén, C-189/95, ECLI:EU:C:1997:504. EU-domstolen fann att det svenska detaljhandelsmonopolet var förenligt med nuvarande artikel 37 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

Unionsrätten och privatinförsel

22. Regler om partihandel, import och införsel finns i 4 kap. Enligt 4 kap. 4 § första stycket får alkoholdrycker som huvudregel endast föras in av partihandlare – och i punkten 20 nämnda undantagsfall – Systembolaget. I lagrummets andra stycke anges dock ytterligare ett antal situationer då alkohol får föras in i landet.

23. Före 2008 var det förbjudet med direktförsäljning från annat land till privatperson för konsumtion i Sverige (t.ex. via postorder eller internet). Författningstekniskt löstes detta genom att det i 4 kap. 2 § (nuvarande 4 kap. 4 § andra stycket) saknades en föreskrift om rätt till införsel avseende kommersiella försändelser till enskilda. Till förbudet fanns också kopplat ett straffrättsligt ansvar.

24. Att förbudet bibehölls även efter inträdet i EU förklarades med att tillåtandet av en sådan försäljningsform mycket väl skulle kunna utvecklas till att bli ett alkoholpolitiskt alternativ till inköp på Systembolaget. Detta skulle också kunna undergräva den alkoholpolitiska regleringen och på sikt göra det svårt att upprätthålla det svenska detaljhandelsmonopolet (se prop. 1998/99:134 s. 105). Förbudet underkändes emellertid av EU-domstolen i målen Rosengren, C-170/04, ECLI:EU:C:2007:313, och kommissionen mot Sverige, C-186/05, ECLI:EU:C:2007:571.

25. I målet Rosengren konstaterade EU-domstolen att det dåvarande svenska privatinförselförbudet – till skillnad från det svenska detaljhandelsmonopolet i målet Franzén – inte skulle prövas mot nuvarande artikel 37 FEUF. I stället skulle privatinförselförbudet prövas mot förbudet mot kvantitativa importrestriktioner i nuvarande artikel 34 FEUF. EU-domstolen fann att införselförbudet inte kunde anses grundat på intresset att skydda människors hälsa enligt artikel 36 FEUF, eftersom det inte ansågs ändamålsenligt för att uppnå syftet att allmänt begränsa alkoholkonsumtionen. Inte heller ansågs det stå i proportion till syftet att skydda ungdomar mot alkoholkonsumtionens skadeverkningar. Slutsatsen blev att det svenska införselförbudet stod i strid med artikel 34.

26. Parallellt med detta mål väckte Europeiska kommissionen talan mot Sverige om påstått fördragsbrott och yrkade att domstolen skulle fastställa att Sverige hade åsidosatt sina skyldigheter genom att förbjuda privatpersoner från att föra in alkoholdrycker “genom oberoende mellanhand eller yrkesmässig befordran”. Domstolen utgick i sin bedömning från Rosengrensdomen och beslutade att Sverige åsidosatt sina skyldigheter i detta avseende.

Allmänt om rätten till privatinförsel i 4 kap. 4 § andra stycket 7 alkohollagen

27. Till följd av EU-domstolens avgörande i dessa två mål ändrades den svenska alkohollagen. Av 4 kap. 4 § andra stycket 7 alkohollagen framgår numera att spritdrycker, vin, starköl och andra alkoholdrycker får föras in av “en enskild person som har fyllt 20 år genom yrkesmässig befordran eller annan oberoende mellanhand, om införseln sker från ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och dryckerna är avsedda för dennes eller dennes familjs personliga bruk”.

28. Samtidigt som privatinförselsundantaget infördes ändrades också 3 kap. 9 § första stycket andra meningen samma lag där det numera anges att det är förbjudet (vid straffansvar enligt 11 kap. 7 §) att i annat fall än som avses i 4 kap. 4 § andra stycket 7 i större omfattning tillhandagå annan med att anskaffa alkoholdrycker (det s.k. tillhandagåendeförbudet).

Privatinförsel och distansförsäljning

29. I samband med lagändringen 2008 övervägdes om undantaget skulle omfatta försäljningsformen distansförsäljning, dvs. om den utländske säljaren skulle tillåtas att anordna transporten. Eftersom denna försäljningsform ansågs ligga mycket nära detaljhandel övervägdes därför om man – likt den ordning som gäller i Finland – skulle uppställa ett krav på att privatinförseln endast skulle vara tillåten om antingen köparen ombesörjde transporten själv eller om säljaren ordnade med denna men då under förutsättning att köpet och transporten grundade sig på olika avtal (s.k. distansköp). Med hänsyn till att det var osäkert om unionsrätten tillät en sådan snäv tolkning och med tanke på hur lätt det var att arrangera inköpen så att de blev tillåtna ansågs det inte vid denna tidpunkt föreligga tillräckligt underlag för att föreslå en sådan ordning (se SOU 2007:113 s. 37).

30. I den proposition som föregick lagändringen konstaterades också att det saknar betydelse för undantagets tillämpning om den bakomliggande transaktionen utgör distansförsäljning, enligt den definition som ges i lagen om alkoholskatt, och varan transporteras av säljaren eller någon för säljarens räkning, eller om köparen i det aktuella fallet har anlitat transportören (se prop. 2007/08:119 s. 44). Att den bakomliggande transaktionen tillåts vara distansförsäljning bekräftades även i bland annat propositionen till den nuvarande alkohollagen och även i senare lagstiftningsärenden (se prop. 2009/10:125 s. 59).

31. Frågan om denna form av distansförsäljning ska vara tillåten har också varit föremål för överväganden i olika utredningar på senare år (se SOU 2013:50 och SOU 2014:58). Efter EU-domstolens dom i mål Visnapuu, C-198/14, ECLI:EU:C:2015:751, har frågan på nytt uppkommit om det till följd av de slutsatser som EU-domstolen dragit i detta mål skulle vara möjligt att inskränka undantagets omfattning. Det har i samband därmed även lagts fram ett förslag på lagändring som ligger närmare den finska ordningen (se Ds 2016:33). Dessa förslag har emellertid inte lett till någon lagändring.

Yrkesmässig befordran och oberoende mellanhand

32. I förarbetena till lagändringen 2008 har konstaterats att med yrkesmässig befordran avses detsamma som i nuvarande 4 § andra stycket 6 alkohollagen, dvs. postbefordran eller annan liknande befordran, t.ex. genom transportföretag (prop. 2007/08:119 s. 37).

33. När det gäller begreppet “annan oberoende mellanhand” hämtades detta direkt från EU-domstolens dom i mål C-186/05. I fråga om innebörden av begreppet konstaterades att det varken av domen i nyss nämnda mål eller av skriftväxlingen i målet framgick att kommissionen lagt någon annan betydelse i uttrycket “oberoende mellanhand” än vad som framgår av uttrycket “yrkesmässig befordran”, men att en strikt tolkning efter ordalydelsen talade för att införsel även genom andra oberoende mellanhänder än yrkesmässiga sådana borde tillåtas för att förslaget ska kunna anses stå i överensstämmelse med EU-rätten (se prop. 2007/08:119 s. 36-37).

Gränsdragningsproblem till följd av lagändringen

34. Efter att privatinförselundantaget infördes i svensk rätt, har dess konsekvenser utretts vid ett flertal tillfällen. En återkommande synpunkt har varit att undantagets räckvidd är oklart och detta särskilt vad gäller olika e-handelsverksamheters förenlighet med det svenska detaljhandelsmonopolet. Detta har också ansetts leda till att det har uppträtt aktörer på den svenska marknaden vilka bedriver verksamhet som ligger nära den detaljhandel som ska bedrivas av Systembolaget (se t.ex. SOU 2013:50 s. 216-223, SOU 2014:58 s. 63-65 samt Ds 2016:33 s. 20).

35. Ett problem har varit att begreppet “oberoende mellanhand” har tolkats alltför extensivt. Även om syftet med att begreppet infördes har varit att förtydliga att det är tillåtet för andra mellanhänder än yrkesmässiga sådana att stå för transporten (såsom t.ex. privata ombud) har begreppet tolkats som att oberoende aktörer i samband med privatinförseln skulle ha stora möjligheter att vidta en rad andra åtgärder. Ett annat problem är att gränsdragningen mellan vad som är detaljhandel i Sverige och privatinförsel har blivit otydligare.

36. Flera utredningar har också lagt fram förslag som har syftat till att begränsa eller förtydliga omfattningen av Rosengrenundantaget. T.ex. har det lämnats förslag på att begreppet “oberoende mellanhand” skulle utmönstras ur lagtexten. Det har även lämnats förslag på att undantaget borde kompletteras med ett separat förbud mot bland annat kommersiell förmedling i samband med privatinförsel (se t.ex. SOU 2014:58 s. 79 f. och jfr SOU 2009:22 s. 76 ff.). Dessa förslag har emellertid ännu inte lett till någon lagstiftning.

Närmare om gränsdragningen mellan detaljhandel i Sverige och privatinförsel

37. Att gränsdragningen mellan detaljhandel i Sverige och privatinförsel i alkohollagen är oklar är problematiskt av flera skäl, bland annat med hänsyn till att den grundläggande utgångspunkten när det gäller försäljning av alkohol är att den ska vara reglerad (jfr 3 kap. 1 § alkohollagen). Att aktörer på den svenska marknaden som uppträder på ett sätt som ligger mycket nära vad som traditionellt kan anses utgöra detaljhandel i Sverige har också ansetts bekymmersamt med hänsyn till att detta riskerar att underminera det svenska detaljhandelsmonopolet (jfr t.ex. Dir. 2014:1). Detta skulle kunna tala för att tolka och tillämpa undantaget på ett sådant sätt att handel som vid en helhetsbedömning framstår som försäljning här i landet inte ska omfattas av undantaget.

38. Mot en sådan ordning ska dock ställas att gränsdragningen mellan vad som utgör privatinförsel och detaljhandel i Sverige påverkar omfattningen av det straffbara området genom att bestämmelserna i alkohollagen är kopplade till ett straffansvar (jfr p. 18 och 28). Detta gör att det ställs särskilt höga krav på att reglerna ska tolkas och tillämpas på ett förutsebart sätt. Därtill kommer att det även ur ett legalitets- och unionsrättsligt perspektiv är viktigt att reglerna för vad som gäller för aktörerna på marknaden är tydliga och klara. Lagstiftaren har också förutsett att det i viss utsträckning kommer att uppträda aktörer på marknaden som kommer att bedriva verksamhet som påminner om detaljhandel (jfr p. 24). Det finns därför sammantaget anledning att inte låta ändamålsenliga skäl få för stor inverkan, vilket gör att gränsdragningen inte bör avgöras utifrån en samlad bedömning av hur ett visst affärsupplägg framstår.

39. För att undantaget ska bli tillämpligt uppställs dock vissa krav som framgår av lagtexten. Utöver att köpet ska ske av en privatperson för privat bruk krävs att säljaren befinner sig i ett annat EU- eller EES-land. För att det ska kunna röra sig om privatinförsel får alltså själva köpet inte genomföras i Sverige utan ska vara gränsöverskridande. Ett företag som är etablerat i Sverige och som säljer alkoholhaltiga drycker direkt till konsument bryter alltså mot svensk lag.

40. Om säljaren däremot finns i ett annat EU- eller EES-land och bedriver sin verksamhet via e-handel genom ett företag som formellt och lagligt verkar i detta land, saknas det emellertid i regel anledning att ifrågasätta att försäljningen rent faktiskt bedrivs där även om denna säljare riktar sig mot den svenska marknaden. Endast om det rör sig om rent formella eller konstlade upplägg kan det finnas anledning att pröva om etableringen eller företagets försäljning verkligen återspeglar verkligheten. Det finns inte heller, utan tydligt stöd, anledning att ifrågasätta att den som ingått försäljningsavtal med en konsument faktiskt är säljare.

41. För att det ska röra sig om privatinförsel krävs vidare att det finns ett mellanled, en oberoende transportör, mellan säljaren och konsumenten i Sverige. Som framgår av punkterna 29-31 spelar det inte någon roll om det är köparen själv som anlitat en transportfirma eller om det i stället är säljaren som i det aktuella fallet har anlitat transportören. Rätten till privat-införsel påverkas alltså inte i sig av att den bakomliggande transaktionen utgör distansförsäljning.

Bedömningen i detta fall

42. Frågan är om Winefinderbolagen – tillsammans eller individuellt – har bedrivit otillåten försäljning i Sverige i strid med det svenska detaljhandelsförbudet.

43. Av utredningen i målet, som bland annat består av köpevillkor och åberopade orderbekräftelser, framgår att det är Winefinder ApS som bedrivit försäljningsverksamheten på hemsidan. Annat är inte heller visat än att det är Winefinder ApS som ingått avtal med kunderna. Winefinder ApS har förvisso köpt in vissa tjänster från Winefinder AB rörande bland annat ekonomi, marknadsföring, kundtjänst och it. Utredningen i denna del är emellertid inte sådan att det finns stöd för att dessa tjänster har haft en sådan omfattning att försäljningsverksamheten egentligen kan anses ha skötts av – eller tillsammans med – Winefinder AB.

44. Av utredningen framgår vidare att Winefinder ApS har varit registrerat och också haft sitt säte i Danmark sedan 2005. Det har också framkommit att alla beställningar av viner har förvarats på ett lager i Danmark och att bolaget också betalat skatt och haft anställda där. Det finns mot bakgrund härav inte tillräckligt stöd i utredningen för att etableringen endast skulle vara fiktiv. Det saknas därför anledning att utgå från annat än att Winefinder ApS ensamt har bedrivit försäljningsverksamhet från Danmark (jfr p. 40).

45. Winefinder ApS har också anlitat oberoende transportfirmor för att frakta vinet till konsumenter i Sverige. Eftersom sådan distansförsäljning är tillåten saknar det betydelse att Winefinder ApS har erbjudit en tjänst till konsumenter som innefattar att Winefinder ApS hjälper kunder med att ordna leveransen.

46. Det har inte heller framkommit att vare sig Winefinder AB eller Winefinder ApS skulle ha vidtagit konkreta försäljningsåtgärder på plats i Sverige. Annat har därför inte framkommit än att den verksamhet som bedrivits har varit förenlig med det svenska detaljhandelsmonopolet.

47. Vid denna bedömning avgörs målet inte genom tolkning av en unionsrättslig bestämmelse eftersom frågan i målet i första hand tar sikte på tillämpningen och tolkningen av nationell rätt. Det står vidare klart att den bedömning som görs i frågan inte leder till att unionsrätten äventyras. Begäran om förhandsavgörande ska därför avslås och Patent- och marknadsöverdomstolens domslut fastställas.

DOMSLUT

Se HD:s domslut.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Agneta Bäcklund, Petter Asp, Cecilia Renfors och Jonas Malmberg, referent) meddelade den 7 juli 2023 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Winefinderbolagens verksamhet

1. Winefinder ApS är ett danskt bolag som bedriver e-handel genom försäljning av bl.a. vin till konsumenter. Winefinder ApS ägs helt av det svenska bolaget Winefinder AB. Bolagen har haft samma personer i styrelserna. De har alla varit bosatta i Sverige.

2. Winefinder ApS:s försäljning av vin sker i huvudsak genom en för bolagen gemensam hemsida. Kunderna, som främst är konsumenter i Sverige, kan i samband med beställning välja hemleverans via transportörer som Winefinder ApS har ingått ramavtal med. Winefinder ApS betalar transportörerna och tar ut en fast avgift av kunderna. Transportörerna levererar vinet antingen direkt hem till konsumenten eller till ett särskilt utlämningsställe.

3. Winefinder ApS köper in vin från tillverkare och grossister. Vinerna tas emot och lagras vid företagets distributionscentral i Danmark. Packning och hantering av det beställda vinet görs i distributionscentralen och sköts huvudsakligen av logistikföretag som Winefinder ApS anlitar. Bolaget har också åtminstone en anställd i Danmark som arbetar med beställningarna. Winefinder ApS har köpt tjänster avseende ekonomi, marknadsföring, kundtjänst och it av Winefinder AB.

4. Winefinder ApS betalar svensk alkohol- och mervärdesskatt för de viner som kunderna i Sverige köper. Winefinder AB har, enligt tidigare gällande regler om alkoholskatt, varit skatterättslig representant i Sverige för Winefinder ApS.

Marknadsföringslagen

5. Enligt marknadsföringslagen (2008:486) får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd (se 23 §). Förbudet ska normalt förenas med vite (se 26 §). Marknadsföring är otillbörlig bl.a. om den anger eller på annat sätt skapar intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet (se t.ex. 4 § och punkt 9 i regeringens tillkännagivande enligt marknadsföringslagen, SFS 2008:487 och SFS 2022:648).

Tvisten

6. År 2019 väckte Systembolaget talan mot Winefinder ApS och Winefinder AB med yrkande om att bolagen vid vite skulle förbjudas att marknadsföra försäljning av alkoholdrycker till konsumenter i Sverige med transportörer som anlitas av eller förmedlas genom bolagen. Enligt Systembolaget ger marknadsföringen intrycket att försäljningen är laglig, trots att den strider mot detaljhandelsmonopolet enligt alkohollagen (2010:1622).

7. Winefinderbolagen motsatte sig yrkandet och gjorde bl.a. gällande att det är Winefinder ApS som bedriver handel med alkoholdrycker till konsumenter i Sverige, att leveranserna sker genom en oberoende transportör och att försäljningen inte utgör detaljhandel i Sverige utan i stället sådan privatinförsel som är tillåten enligt 4 kap. 4 § andra stycket 7 i alkohollagen.

8. Patent- och marknadsdomstolen biföll Systembolagets yrkande. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrade domen och avslog yrkandet.

Frågan i HD

9. Målet gäller frågan om Winefinderbolagen vid vite ska förbjudas att marknadsföra försäljning av vin till konsumenter i Sverige som sker med transportörer som anlitas av eller förmedlas genom bolagen.

10. För att förbudsyrkandet ska bifallas måste flera förutsättningar vara uppfyllda, bl.a. att den försäljning av vin med leverans till kunder i Sverige som skett via hemsidan strider mot alkohollagen. HD prövar den frågan först.

Handel med och införsel av alkoholdrycker

11. Regler om bl.a. handel med och införsel av alkoholdrycker, såsom vin och starköl, finns i alkohollagen. Av lagen framgår, såvitt här är av intresse, följande.

12. Alkoholdrycker får inte säljas om det inte finns rätt till det enligt alkohollagen (3 kap. 1 §). Detaljhandel med bl.a. vin och starköl får bara bedrivas av ett särskilt för ändamålet bildat aktiebolag som ägs av staten, dvs. Systembolaget (5 kap. 1 och 2 §§). Med detaljhandel avses försäljning till konsument (1 kap. 11 §). Alkohollagen reglerar även partihandel, dvs. försäljning till annan än konsument (se 4 kap.). En partihandlare kan få sälja varor till t.ex. Systembolaget och restauranger med serveringstillstånd, men inte till konsumenter. Den som säljer alkohol i strid med alkohollagen kan dömas för brott (se t.ex. 11 kap. 3 §).

13. Regler om införsel finns i 4 kap. Som utgångspunkt får vin och starköl bara föras in i landet av partihandlare och i vissa fall av Systembolaget. I 4 kap. 4 § anges ett antal situationer när bl.a. vin och starköl får föras in i landet av andra. Vissa av dessa situationer avser införsel av enskilda personer för dennes eller familjens personliga bruk, s.k. privat-införsel (se vidare p. 18-23). Den som utan att ha rätt till det för in vin eller starköl i landet kan dömas för brott (se lagen, 2000:1225, om straff för smuggling).

14. I lagen om alkoholskatt (numera 2022:156) finns särskilda regler om distansförsäljning, dvs. när t.ex. vin köps av någon som inte bedriver självständig ekonomisk verksamhet, och som avsänds eller transporteras direkt eller indirekt hit från ett annat EU-land av en avsändare – normalt en säljare – som bedriver en självständig ekonomisk verksamhet eller av någon annan för dennes räkning. Vid distansförsäljning är säljaren som huvudregel skyldig att betala alkohol- och mervärdesskatt för varorna när de förs in i landet. Tidigare skulle säljaren även företrädas av en skatterättslig representant i Sverige.

Detaljhandel i Sverige

15. Detaljhandelsmonopolet framgår alltså huvudsakligen av 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 2 §§ alkohollagen. Enligt ordalydelsen förbjuds detaljhandel med bl.a. vin och starköl som bedrivs av annan än Systembolaget utan att det anges någon geografisk begränsning. Inte heller av förarbetena framgår någon geografisk avgränsning. Det är dock uppenbart att regleringen av detaljhandel i alkohollagen inte avser handel utomlands. Varken lagtext eller förarbeten anger vad som närmare kan anses vara detaljhandel i Sverige.

16. Ändamålen med detaljhandelsmonopolet är att det allmänna ska få kontroll över tillgängligheten till alkoholdrycker i syfte att minska alkoholens medicinska och sociala skadeverkningar (se t.ex. prop. 1993/94:136 s. 9 f. och prop. 2009/10:125 s. 56 f.). Ändamålet talar för att monopolet skulle omfatta all försäljning på den svenska marknaden (jfr rättsfallet “Läkemedelshandeln på internet” NJA 2008 s. 1135).

17. Frågan om detaljhandelsmonopolets geografiska omfattning måste dock bedömas mot bakgrund av alkohollagens allmänna uppbyggnad och särskilt med beaktande av de typer av införsel av alkoholdrycker som är tillåtna enligt lagen.

Privatinförsel

18. Den svenska alkohollagen ändrades 2008 till följd av EU-domstolens domar i målen Rosengren, C-170/04, EU:C:2007:313, och Kommissionen mot Sverige, C-186/05, EU:C:2007:571. Ändringarna innebär att alkoholdrycker får föras in av “en enskild person som har fyllt 20 år genom yrkesmässig befordran eller annan oberoende mellanhand, om införseln sker från ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och dryckerna är avsedda för dennes eller dennes familjs personliga bruk” (se 4 kap. 4 § andra stycket 7). Med yrkesmässig befordran avses postbefordran eller annan liknande befordran, t.ex. genom transportföretag. I förarbetena angavs att uttrycket “annan oberoende mellanhand” hämtats från domen Kommissionen mot Sverige och att även införsel genom andra oberoende mellanhänder än yrkesmässiga sådana borde tillåtas för att svensk rätt skulle stå i överensstämmelse med unionsrätten. (Se prop. 2007/08:119 s. 36 f.)

19. För att det ska röra sig om privatinförsel enligt 4 kap. 4 § andra stycket 7 alkohollagen fordras enligt lagtexten att transporten utförs av en mellanhand – en oberoende transportör – mellan säljaren i utlandet och konsumenten i Sverige. Det saknar enligt lagtexten betydelse om det är säljaren eller köparen som anlitat transportören. Om det däremot är säljaren själv som för in alkoholdrycken i landet är införseln inte tilllåten enligt 4 kap. 4 § (jfr dock prop. 2007/08:119 s. 44 där det antyds att bestämmelsen är tillämplig också när varan transporteras av säljaren).

20. I samband med lagändringen 2008 övervägdes om möjligheten till införsel skulle omfatta distansförsäljning, när en utländsk säljare anordnar transporten. I förarbetena noterades att denna försäljningsform hade ökat efter Rosengrendomen och att en regel som hindrade distansförsäljning fanns i Finland (se SOU 2007:113 s. 32 ff.). Lagstiftaren stannade dock för att inte föreslå någon sådan regel. I stället framhölls det i författningskommentaren till (numera) 4 kap. 4 § andra stycket 7 att det för rätten till införsel saknar betydelse om den bakomliggande transaktionen är en distansförsäljning, enligt den definition som ges i lagen om alkoholskatt (prop. 2007/08:119 s. 44).

21. Bestämmelsen överfördes oförändrad till 2010 års alkohollag. Förarbetena bygger på förutsättningen att reglerna om privatinförsel leder till att köp via distansförsäljning i princip är tillåtet (se prop. 2009/10:125 s. 59).

22. I förarbetena kan det läsas ut flera skäl till att något förbud mot distansförsäljning inte har införts. Ett skäl var osäkerheten om ett förbud mot distansförsäljning skulle vara förenligt med unionsrätten, men det angavs
även att det skulle vara svårt att dra en gräns för vad som enligt alkohollagen skulle vara tillåtet eller inte vid privatinförsel, eftersom det är ganska lätt att arrangera inköpen så att de blir tillåtna. Det uttrycktes också att konsekvenserna för folkhälsan av denna typ av försäljning fick antas vara begränsade, med beaktande bl.a. av att punktskatter och transporter gör varorna dyra. (Se a. prop. s. 59 och SOU 2007:113 s. 37.)

23. Frågan om reglerna avseende privatinförsel och distansförsäljning bör ändras har därefter utretts flera gånger utan att någon ändring genomförts (se SOU 2013:50, SOU 2014:58 och Ds 2016:33 s. 20).

Tillåten distansförsäljning

24. Av det föregående framgår att lagstiftaren avsett att distansförsäljning, där alkoholdryckerna vid köpet finns i annan EU- eller EES-stat och därefter transporteras till Sverige av en transportör som anlitats av säljaren ska vara tillåten enligt alkohollagen. Lagtekniskt åstadkoms detta genom att införsel av alkoholdrycker blev tillåten på sätt som framgår av 4 kap. 4 § andra stycket 7 alkohollagen.

25. Att detta slag av gränsöverskridande köp är tillåtna, med stöd av bestämmelserna om införsel, måste som regel innebära att den motsvarande försäljningen inte samtidigt ska anses utgöra detaljhandel i strid med alkohollagen och därmed vara otillåten. Detta kan emellertid inte så förstås att försäljningen är tillåten under alla förhållanden.

26. För att distansförsäljningen inte ska ses som detaljhandel i strid med alkohollagen måste det bl.a. krävas att säljaren inte är etablerad i Sverige; en säljare som är etablerad här och som säljer alkoholdrycker direkt till konsumenter i Sverige bryter alltså mot svensk lag, även om dryckerna förs in i landet efter köpet (jfr Jörgen Hettne, Näthandel med alkohol – lagligt eller olagligt i Birgitta Nyström m.fl., Modern affärsrätt, 2017, s. 108).

27. Vidare måste det förutsättas att någon försäljningsverksamhet inte äger rum på plats i Sverige, t.ex. genom en handelsagent eller motsvarande. Om säljaren exempelvis är etablerad i ett annat EU- eller EES-land och säljer varor via en webbplats på internet så innebär inte det förhållandet att webbplatsen är tillgänglig från Sverige eller att utrustningen för webbplatsen finns här, att försäljningen ska anses äga rum här i landet (jfr skäl 19 i e-handelsdirektivet) <Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster.>

28. Vid tydliga tecken på rent formella eller konstlade upplägg kan det finnas anledning att pröva om en påstådd etablering eller försäljning verkligen återspeglar de rätta förhållandena.

Bedömningen i detta fall

29. Av utredningen, som bl.a. består av köpevillkor och orderbekräftelser, framgår att det är Winefinder ApS som framträder som säljare och har ingått köpeavtalen med kunderna. Det är inte visat att Winefinder ApS skulle ha träffat avtalen för annans räkning.

30. Av utredningen framgår att Winefinder ApS har varit registrerat och haft sitt säte i Danmark sedan 2005. De viner som beställts har förvarats på ett lager i Danmark och bolaget har betalat skatt och haft personal där. Det finns mot bakgrund härav inte stöd i utredningen för att etableringen skulle vara fiktiv.

31. Winefinder ApS har köpt tjänster från Winefinder AB rörande bl.a. ekonomi, marknadsföring, kundtjänst och it. Detta medger inte slutsatsen att försäljningsverksamheten bedrivs i Sverige eller att tjänsterna är sådana att Winefinder AB ska ses som säljare. Det har inte heller framkommit att vare sig Winefinder AB eller Winefinder ApS skulle ha vidtagit konkreta försäljningsåtgärder på plats i Sverige. Att reklamationer hanterats av Winefinder AB i Sverige ändrar inte den bedömningen.

32. Winefinder ApS har anlitat oberoende transportfirmor för att frakta vinet till konsumenter i Sverige. Eftersom sådan distansförsäljning är tillåten saknar det betydelse att Winefinder ApS:s erbjudande till konsumenter innefattade att Winefinder ApS anlitade transportören.

33. Sammantaget ger inte utredningen stöd för någonting annat än att Winefinder ApS ensamt har bedrivit försäljningsverksamheten från Danmark. HD:s slutsats – grundad på utredningen i detta mål – är alltså att försäljningen av vin med leverans till kunder i Sverige som skett via hemsidan inte strider mot detaljhandelsförbudet i den svenska alkohollagen.

34. Marknadsföringen är därmed inte otillbörlig av det skälet att försäljningen skulle strida mot detaljhandelsförbudet och Systembolagets talan ska därför avslås. Det har för att avgöra målet inte varit nödvändigt att tolka någon unionsrätt, och förhandsavgörande från EU-domstolen behöver därför inte hämtas in (se artikel 267 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt).

DOMSLUT

HD – som inte hämtar in förhandsavgörande från EU-domstolen – fastställer Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.

Referenten, justitierådet Jonas Malmberg, tillade för egen del:

För att fullt förstå bakgrunden till bestämmelsen i 4 kap. 4 § andra stycket 7 alkohollagen, kan det finnas skäl att kort redovisa hur den svenska alkoholregleringen successivt anpassats till unionsrätten i fråga om privatinförsel.

Sverige har sedan länge haft en restriktiv alkohollagstiftning som bygger på att bl.a. tillgänglighet och pris har betydelse för totalkonsumtionen och alkoholskadornas omfattning. Som de viktigaste alkoholpolitiska verktygen brukar nämnas detaljhandelsmonopolet och alkoholskatten. Genom detaljhandelsmonopolet får samhället kontroll över tillgängligheten av alkoholdrycker och det privata vinstintresset på den svenska detaljhandelsmarknaden kan begränsas i syfte att hålla nere alkoholkonsumtionen. (Se t.ex. prop. 1993/94:136 s. 9 f. och prop. 2009/10:125 s. 56 f.)

Redan två år efter EU-inträdet prövade EU-domstolen den svenska alkoholregleringens förenlighet med unionsrätten (se Franzén, C-189/95, EU:C:1997:504). EU-domstolen fann att det svenska detaljhandelsmonopolet skulle bedömas enligt fördragets regler om handelsmonopol (numera artikel 37 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF). Handelsmonopol är enligt fördraget tillåtna om de inte är diskriminerande mellan medlemsstaternas medborgare avseende anskaffnings- och saluföringsvillkor. EU-domstolen ansåg att detaljhandelsmonopolet inte stred mot unionsrätten.

I Franzén-domen prövade EU-domstolen även vissa av alkohollagens dåvarande regler om införsel. Domstolen ansåg att dessa inte rörde monopolets funktionssätt, och att frågan om reglerna var tillåtna därför skulle prövas enligt fördragets regler om kvantitativa importrestriktioner (Se numera artikel 34 FEUF). För att sådana restriktioner ska vara tillåtna krävs att de grundas på vissa allmänna hänsyn och att restriktionerna står i proportion till syftet. Regleringen får inte heller vara diskriminerande. (Se numera artikel 36 FEUF.) EU-domstolen ansåg att alkohollagens dåvarande regler om införsel till viss del stred mot unionsrätten.

Efter Franzén-domen ifrågasatte Europeiska kommissionen i en formell underrättelse vissa delar av den svenska alkohollagstiftningen, vilket föranledde riksdagen att år 1999 ändra alkohollagens regler om införsel av alkoholdrycker i vissa avseenden (se prop. 1998/99:134). I det lagstiftningsärendet diskuterades om distansförsäljning av sprit, vin och starköl till Sverige från andra länder borde tillåtas. Med distansförsäljning avsågs direktförsäljning från annat land till privatperson för konsumtion i Sverige, t.ex. via postorder eller internet. Det framhölls att sådan försäljning inte var tillåten och att detta författningstekniskt uppnåddes genom att det i reglerna om införsel i alkohollagen inte tilläts kommersiella försändelser till enskilda. Regeringen uttalade att denna försäljningsform skulle kunna bli ett realistiskt alternativ till inköp på Systembolaget som kunde undergräva den alkoholpolitiska regleringen och på sikt göra det svårt att upprätthålla detaljhandelsmonopolet. Regeringen ansåg därför att distansförsäljning av alkoholdrycker till Sverige från andra länder inte skulle tillåtas. (Se a. prop. s. 104 f.)

År 1999 utgick således lagstiftaren från att det var reglerna om införsel – och inte detaljhandelsmonopolet – som hindrade försäljning från annat land till konsument i Sverige via postorder eller internet.

År 2007 bedömdes alkohollagens regler om införsel i två domar från EU- domstolen.

I målet Rosengren, C-170/04, EU:C:2007:313 hade ett antal privatpersoner beställt vin från Spanien dels via en svenskspråkig dansk hemsida, dels direkt från producenten. Frakten av vinet hade beställts av en fristående transportör genom en annan hemsida. Betalning för beställningen och transporten hade gjorts till två svenska postgironummer (se begäran om förhandsavgörande i NJA 2004 s. 137). Sådan privatinförsel av vin var vid tiden inte tillåten enligt den svenska alkohollagen. Däremot var det tillåtet för privatpersoner som köpt vin i utlandet att själva föra in vinet i Sverige.

EU-domstolen framhöll att detaljhandelsmonopolets särskilda funktion enligt alkohollagen bestod i en ensamrätt för Systembolaget att sälja alkoholdrycker till konsumenter i Sverige, men att den ensamrätten inte omfattade import av sådana drycker. EU-domstolen ansåg därför att det dåvarande svenska privatinförselförbudet – till skillnad från det svenska detaljhandelsmonopolet i målet Franzén – inte skulle prövas mot fördragets bestämmelse om handelsmonopol, utan mot bestämmelsen om kvantitativa importrestriktioner. EU-domstolen fann att de dåvarande reglerna om införselförbud i alkohollagen stod i strid med unionsrätten.

Parallellt med detta mål hade Europeiska kommissionen väckt talan mot Sverige om fördragsbrott och yrkat att domstolen skulle fastställa att Sverige genom alkohollagens regler om privatinförsel åsidosatte fördragets regler om kvantitativa importrestriktioner. Domstolen utgick i sin bedömning från Rosengrensdomen och angav, i den svenska språkversionen, att Sverige åsidosatt sina skyldigheter genom att förbjuda “att privatpersoner importerar alkoholhaltiga drycker genom oberoende mellanhand eller yrkesmässig befordran”. Enligt den franska språkversionen av samma domslut har Sverige i stället överträtt sina skyldigheter genom att förbjuda privatpersoner att importera alkoholhaltiga drycker genom en av dem anlitad oberoende mellanhand eller yrkesmässig transportör. De danska, engelska och tyska översättningarna av domslutet har samma innebörd som den franska. (Se Kommissionen mot Sverige, C-186/05, EU:C:2007:571.)

Det kan här konstateras att EU-domstolen i dessa mål haft att utgå från att köparen förvärvat vinet utomlands och själv ombesörjt transporten, och ansett att en nationell reglering som begränsar sådan införsel ska bedömas som en kvantitativ importrestriktion. Det går inte av domarna att dra slutsatsen att en nationell reglering som hindrar distansförsäljning, där säljaren är etablerad i en annan EU- eller EES-stat och varan transporteras till Sverige av säljaren eller annan för säljarens räkning, ska bedömas som en kvantitativ importrestriktion. Å andra sidan ger domarna inte heller något klart stöd för att regler som hindrar sådan distansförsäljning ska prövas mot fördragets bestämmelse om handelsmonopol.

Frågan kom att beröras 2015 i EU-domstolens dom i mål Visnapuu, C-198/14, EU:C:2015:751. Målet gällde bl.a. en regel i finsk lag enligt vilken en säljare som är etablerad i en annan medlemsstat måste ha detaljhandelstillstånd för import av alkoholdrycker som är avsedda för detaljhandelsförsäljning till konsumenter som bor i Finland, när säljaren utför transporten av dessa drycker eller anlitar tredje man för denna transport. När det gällde drycker som det finska monopolföretaget – Alko – hade ensamrätt att sälja, uttalade EU- domstolen att tillåtligheten av kravet på detaljhandelstillstånd skulle prövas enligt fördragets bestämmelse om handelsmonopol (p. 93-95). Av domen framgår att det förhöll sig annorlunda när det gällde detaljhandel med starköl och viss gårdsförsäljning, som även andra företag än Alko enligt finsk lag kunde få tillstånd att bedriva. Eftersom Alko inte hade monopol på den typen av försäljning kunde kravet på detaljhandelstillstånd i denna del inte sägas röra Alkos funktionssätt och ensamrätt. Kravet på detaljhandelstillstånd skulle därför enligt EU-domstolen prövas som en kvantitativ importrestriktion.

Som framgår av HD:s dom i detta mål (p. 20-22) övervägde lagstiftaren efter domarna i målen Rosengren och Kommissionen mot Sverige att utforma alkohollagen så att distansförsäljning genom t.ex. e-handel skulle vara förbjuden, men avstod från att göra det. Skälet till ställningstagande synes främst ha varit att det i vart fall före Visnapuu-domen bedömdes vara osäkert om ett förbud mot distansförsäljning via t.ex. internet skulle vara förenligt med unionsrätten. Ett annat skäl synes ha varit att konsekvenserna för folkhälsan av denna typ av försäljning antogs vara begränsade. Frågan om reglerna avseende privatinförsel och distansförsäljning borde ändras har – såväl före som efter Visnapuu-domen – utretts utan att lagen ändrats (se SOU 2013:50, SOU 2014:58 och Ds 2016:33).