Referat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Nacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2022-05-25 i mål nr M 5394-21, se bilaga A

PARTER

Klagande
Sala-Heby Energi AB

Ombud: Advokaterna A.B, och A.J. samt biträdande juristen A.D.

Motpart
Naturvårdsverket

SAKEN
Tilldelning av utsläppsrätter för perioden 2021-2025

__________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Mark- och miljööverdomstolen avslår yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

2. Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.

_______________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Sala-Heby Energi AB har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen i första hand, med ändring av mark- och miljödomstolens dom, ska tilldela bolaget gratis utsläppsrätter för tilldelningsperioden 2021-2025 i enlighet med ansökan och i andra hand ska upphäva Naturvårdsverkets beslut och återförvisa målet till Naturvårdsverket för fortsatt handläggning.

Bolaget har även yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

Naturvårdsverket har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom. För det fall att Mark- och miljööverdomstolen skulle anse att det överklagade beslutet ska ändras, har Naturvårdsverket begärt att målet ska återförvisas till Naturvårdsverket för fortsatt handläggning.

Naturvårdsverket har överlämnat till Mark- och miljööverdomstolen att bedöma om det finns skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Sala-Heby Energi AB har anfört i huvudsak följande.

Naturvårdsverkets beslut att avslå bolagets ansökan om gratis tilldelning av
utsläppsrätter har fattats till följd av EU-kommissionens beslut (EU) 2021/355 av den 25 februari 2021 om nationella genomförandeåtgärder för gratis tilldelning under en övergångsperiod av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG. Genom det beslutet avslog kommissionen införandet av bolagets anläggning i den nationella förteckningen över anläggningar som ingår i EU:s utsläppshandelssystem. Kommissionens skäl för avslaget var att anläggningen uteslutande använde biomassa och därmed inte kunde omfattas av punkt 1 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom unionen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (utsläppshandelsdirektivet).

Enligt kommissionens egen vägledning kan dock medlemsstater enligt artikel 24 i utsläppshandelsdirektivet, utan hinder av punkt 1 i bilaga I till direktivet, välja att låta anläggningar som uteslutande använder biomassa ingå i systemet med utsläppsrätter, s.k. opt in. Det har Sverige valt att göra. Genom beslut 2021/355 att inte föra in bolagets anläggning har kommissionen gjort en felaktig rättslig bedömning och avvikit från sin egen vägledning. Kommissionens tolkning strider vidare mot utsläpps-handelsdirektivets
syfte, enligt vilket reglerna i direktivet inte får tillämpas på ett sätt som ger incitament till ökade fossila utsläpp. Det strider även mot principen om berättigade förväntningar att anläggningar som tidigare haft fri tilldelning och endast förbränt biomassa nu fråntas tilldelning. Kommissionens beslut måste därför ogiltigförklaras.

Eftersom Mark- och miljööverdomstolen inte är behörig att ogiltigförklara ett kommissionsbeslut, är ett förhandsavgörande från EU-domstolen nödvändigt för att avgöra om Naturvårdsverkets beslut ska ändras och bolaget ska få gratis tilldelning av utsläppsrätter. Mark- och miljööverdomstolen måste därför inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att avgöra om artikel 1.1 och bilaga I i kommissionens beslut 2021/355 är ogiltiga, i vart fall såvitt avser bolagets anläggning.

Naturvårdsverket har anfört i huvudsak följande. För att Naturvårdsverkets beslut ska kunna ändras måste kommissionens beslut 2021/355 upphävas. I annat fall finns risk att det ändrade tilldelningsbeslutet inte kommer att vara möjligt att verkställa.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

EU-kommissionen har i beslut 2021/355 avslagit införandet av bolagets anläggning i den nationella förteckningen över anläggningar som omfattas av utsläppshandels-direktivet. Av artikel 11.3 i samma direktiv framgår att medlemsstaterna inte får utfärda gratis utsläppsrätter till anläggningar vars införande i förteckningen har avslagits av kommissionen. Detta framgår också av 5 kap. 3 a § förordningen (2020:1180) om vissa utsläpp av växthusgaser. En förutsättning för att bolaget ska kunna tilldelas gratis utsläppsrätter är därför att EU-kommissionens beslut ändras eller upphävs. Bolaget har i målet ifrågasatt giltigheten av kommissionens beslut.

Av artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) framgår att EU-domstolen är behörig att meddela förhandsavgöranden avseende bl.a. giltigheten och tolkningen av de rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer. För att det ska vara möjligt för en enskild att i ett mål vid nationell domstol göra gällande att bestämmelser i en
unionsakt – som utgör den rättsliga grunden för ett nationellt beslut som rör den enskilde – är ogiltiga, måste emellertid denne enligt fast rättspraxis ha väckt talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF mot denna unionsakt inom den i artikeln föreskrivna fristen, eller avstått från att väcka talan på grund av att det stod klart att vederbörande saknade talerätt (se bl.a. EU-domstolens domar den 21 december 2021 i mål C-524/20, Vítkovice Steel a.s. mot Ministerstvo zivotního prostředí och den 25 juli 2018 i mål C-135/16, Georgsmarien-hütte GmbH m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland).

Eftersom kommissionen enligt artikel 1.1 och bilaga I i beslut 2021/355 avslagit införandet av Sala-Heby Energi AB:s anläggning i den nationella förteckningen, och Naturvårdsverket är förhindrat att i strid med kommissionens beslut tilldela bolaget utsläppsrätter, får kommissionens beslut anses ha angått bolaget på ett sådant sätt att bolaget hade kunnat föra en ogiltighetstalan mot beslutet enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF. Då Sala-Heby Energi AB inte i rätt tid väckt en sådan ogiltighetstalan har beslutet vunnit laga kraft i förhållande till bolaget. Beslutets giltighet kan därmed inte ifrågasättas i nu aktuellt mål (se bl.a. ovan nämnda dom från EU-domstolen den 21 december 2021 i mål C-524/20, Vítkovice Steel a.s. mot Ministerstvo zivotního prostředí).

Eftersom det inte är möjligt att angripa giltigheten av kommissionens beslut inom ramen för detta mål, saknas det anledning för Mark- och miljööverdomstolen att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Bolagets yrkande om förhands-avgörande ska därför avslås.

Mot bakgrund av kommissionens beslut 2021/355 har Naturvårdsverket haft fog för sitt beslut att avslå bolagets ansökan om gratis tilldelning av utsläppsrätter för aktuell anläggning. Överklagandet ska därför avslås.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Lars Borg, Johan Svensson, Katarina Berglund Siegbahn och Katarina Welin, referent.

Föredragande har varit Harry Hodzic.

_______________________________________________

BILAGA A

NACKA TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

PARTER

Klagande
Sala-Heby Energi AB

Motpart
Naturvårdsverket

ÖVERKLAGAT BESLUT
Naturvårdsverkets beslut 2021-06-29 i ärende nr NV-04916-19

SAKEN
Tilldelning av utsläppsrätter för perioden 2021-2025

____________

DOMSLUT

Mark- och miljödomstolen avslår överklagandet.

_____________

BAKGRUND
Inför tilldelningsperioden 2021-2025 ansökte Sala-Heby Energi AB (Sala-Heby eller bolaget) om tilldelning av gratis utsläppsrätter för anläggningen Silververket i Sala med NAP-nummer 382 (anläggningen). Anläggningen ingick i den s.k. nationella förteckningen som Naturvårdsverket skickade till
EU-kommissionen (kommissionen) den 30 september 2019.

I kommissionens beslut (EU/2021/355) den 25 februari 2021 om nationella genomförandeåtgärder för gratis tilldelning under en övergångsperiod av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (kommissionens beslut) avslog kommissionen införandet av anläggningen i den nationella förteckningen. Skälet för avslaget var att anläggningen enbart använder biomassa och därmed inte omfattas EU:s utsläpps-handelssystem enligt punkt 1 i bilaga 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (utsläppshandelsdirektivet).

Naturvårdsverket beslutade den 29 juni 2021 att avslå Sala-Hebys ansökan om gratis tilldelning för anläggningen för tilldelningsperioden 2021-2025. Som skäl för avslaget anförde Naturvårdsverket att enligt 5 kap. 3 a § förordningen (2020:1180) om vissa utsläpp av växthusgaser får en anläggning inte tilldelas gratis utsläpps-rätter om EU-kommissionen har beslutat att anläggningen inte ska föras in i den förteckning som avses i artikel 14.1 i tilldelningsförordningen.

Sala-Heby har nu överklagat Naturvårdsverkets beslut till mark- och miljödomstolen.

YRKANDEN M.M.
Sala-Heby Energi AB har yrkat att mark- och miljödomstolen med ändring av
Naturvårdsverkets beslut ska tilldela bolaget gratis utsläppsrätter för tilldelnings-perioden 2021-2025 i enlighet med ansökan.

Till stöd för överklagandet har Sala-Heby gett in fakturor, verifieringsutlåtande och flödesschema för kraftvärmeverket i Sala. Sala-Heby har vidare i huvudsak följande.

Silververket i Sala kan eldas med fossila bränslen. Bolaget valde under föregående tilldelningsperiod att använda dyrare bränslen i form av bioolja, pellets och flis, vilket torde vara helt i linje med den riktning som behövs för ett hållbart samhälle. Kompensationen har varit tilldelning av utsläppsrätter, vilket gjort det mer kostnadsneutralt.

Att straffa bolaget och dess kunder för att bolaget tagit steget mot ett hållbart samhälle verkar i fel riktning. Bolaget tvingas även vara kvar och betala för att redovisa utsläpp i systemet, trots att bolaget inte har utsläpp. Incitamentet och signalen är tydlig till alla aktörer. Sluta inte med fossil användning. Beslutet är kontraproduktivt och ger fel styrsignal.

Den överliggande lagstiftningen (ETS-direktivet) har inte förändrats och det saknas därmed grund för en ändrad praxis. Regeringen beslutade i september 2019 att svensk opt-in skulle kvarstå oförändrad. Alla befintliga anläggningar har godkänts på den lista som skickades in till EU-kommissionen i september 2019. EU-kommissionen har ensidigt och utan närmare legala grunder ändrat sin praxis först i sitt slutliga beslutet.

Det har förekommit förbrukning av gasol (LPG) vid värmeverket kopplat till anläggning lydande under EU ETS under perioden 2013 till 2020. Bolaget har rapporterat det första gången 2019 pga. ny bedömning och nytt certifieringsorgan och de små volymer det handlar om. Det är upptaget i 2020 års rapport.
Förbrukningen uppskattas vara jämnt fördelad under åren i perioden sedan senaste påfyllning vilket skedde 2019. Förbrukningen innebär att bolaget uppfyller kraven för att få fri tilldelning av utsläppsrätter och tilldelningsbeslutet ska därmed ändras.

Naturvårdsverket har gett in Sala-Hebys tillstånd till utsläpp av växthusgaser och utdrag ur den nationella förteckningen. På fråga från domstolen har Naturvårds-verket uppgett sammanfattningsvis följande. Bolaget gav i rätt tid in en komplett ansökan om tilldelning av gratis utsläppsrätter avseende anläggningen. I det underlag som bolaget gav in fanns det inte någon uppgift om användning av gasol. Informationen om gasol framgick inte heller av uppgifterna i den förteckning som låg till grund för kommissionens beslut. Då uppgiften om gasol inte fanns med i bolagets ansökan, förmedlades inte någon sådan uppgift till kommissionen.

DOMSKÄL
Domstolen har att ta ställning till om Naturvårdsverket haft fog för beslutet att avslå Sala-Hebys ansökan om tilldelning av gratis utsläppsrätter.

Sala-Heby har först vid handläggningen i mark- och miljödomstolen lämnat uppgiften att anläggningen inte enbart drivs av biomassa, utan att det även förekommit förbrukning av gasol. Uppgiften om gasolanvändning har inte varit en del av underlaget för Naturvårdsverkets respektive kommissionens beslut.

Ansökan om gratis tilldelning av utsläppsrätter för den i målet aktuella perioden skulle lämnas in till Naturvårdsverket före den 30 maj 2019. Detta framgår av artikel 4 i kommissionens delegerade förordning (EU/2019/331) av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i
Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (fortsättningsvis tilldelnings-förordningen) och 5 kap. 2 § förordning (2020:1180) om vissa utsläpp av växthusgaser.

Naturvårdsverket skulle skicka in den nationella förteckningen till kommissionen senast den 30 september 2019 (se artikel 11.1 i utsläppshandelsdirektivet). I perioden mellan maj och september kunde Naturvårdsverket begära in kompletteringar och förtydliganden från sökanden. Naturvårdsverket har anfört att Sala-Heby inkom med en komplett ansökan. Ansökan föranledde därför inte Naturvårdsverket att begära in förtydliganden.

Av kommissionens beslut framgår att kommissionen begärde in kompletterande uppgifter i de delar materialet var ofullständigt. Såvitt framgår i målet har detta dock inte skett beträffande den nu aktuella anläggningen.

Av kommissionens vägledning (Guidance Document n°1 on the harmonised free allocation methodology for the EU ETS post 2020, General Guidance to the allocation methodology, Final version issued on 31 January 2019) framgår följande: “Installations which do not provide the data requested by Article 11(1) of the Directive before 30 May 2019 or the deadline set by the Member State cannot be granted free allocation.”

Domstolen bedömer utifrån det ovan redovisade att de aktuella tidsfristerna i tilldelningsförordningen och utsläppshandelsdirektivet måste anses ha en avskärande verkan, dvs. att nya uppgifter som ges in efter denna tidpunkt inte kan beaktas. I vart fall måste denna avskärande verkan uppstå senast i samband med att kommissionen begärt in de kompletteringar som den ansett sig behöva för den granskning kommissionen ska utföra. Eftersom bolaget inte vid denna senare tidpunkt har lämnat uppgiften om användning av gasol, och då varken Naturvårdsverket eller kommissionen har haft anledning att efterfråga uppgiften, finner domstolen att uppgiften inte ska ligga till grund för att ändra det överklagade beslutet.

Prövningen i målet ska alltså ske på grundval av de uppgifter som legat till grund för kommissionen och Naturvårdsverkets beslut. Av de uppgifterna framgår att anläggningen enbart använder biomassa.

Anläggningar som uteslutande använder biomassa omfattas inte av utsläppshandelsdirektivet, se punkt 1 i bilaga 1 i direktivet (biomassaundantaget).

Biomassaundantaget, som började tillämpas år 2013, infördes i
utsläppsrätts-handelsdirektivet genom Europaparlamentets och Rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser.

Kommissionen beslutade att den i målet aktuella anläggningen inte ska införas i den nationella förteckning pga. biomassaundantaget.

Som Naturvårdsverket har anfört framgår det av 5 kap. 3 a § i förordningen (2020:1180) om vissa utsläpp av växthusgaser att en anläggning inte får tilldelas utsläppsrätter gratis om kommissionen har beslutat att anläggningen inte ska införas i den förteckning som avses i artikel 14.1 i tilldelningsförordningen. Eftersom kommissionen har beslutat att anläggningen inte ska införas i den förteckningen så har Naturvårdsverket haft fog för sitt beslut. Vad Sala-Heby anfört om att de tilldelats gratis utsläppsrätter föregående handelsperiod medför ingen annan bedömning. Överklagandet ska alltså avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (MMD-02)
Överklagande senast den 15 juni 2022.

Karin Röckert                              Gisela Köthnig

_____________
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Karin Röckert, ordförande, och tekniska rådet Gisela Köthnig.