Referat

Ref 1

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade den 21 januari 2026 följande dom (mål nr 2752-23).

Bakgrund

1. I den upphandlingsrättsliga regleringen är huvudregeln att ett avtal som en myndighet har ingått inte får ändras utan att myndigheten först genomför ett nytt upphandlingsförfarande.

2. Det behövs emellertid inte något nytt upphandlingsförfarande om avtalsändringen inte är väsentlig. En ändring anses vara väsentlig bl.a. om nya villkor tillkommer som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.

3. Oavsett om det är fråga om en väsentlig ändring av ett avtal eller inte behövs det inte något nytt upphandlingsförfarande om det är fråga om en avtalsändring som är av mindre värde. Ändringen får dock inte medföra att det tidigare upphandlade avtalets över­gripande karaktär ändras. Ändras den övergripande karaktären krävs det ett nytt upphandlingsförfarande även om ändringen är av mindre värde. Ändringen är av mindre värde om ökningen eller minskningen av det befintliga avtalets värde är lägre än dels en viss procent av det befintliga avtalets totala värde, dels ett i upphandlingsregleringen angivet tröskelvärde. 

4. Polismyndigheten genomförde under 2020 och början av 2021 en upphandling av ramavtal avseende bärgningstjänster. Anbudsut­värderingen gjordes på basis av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris. Deltagarna skulle erbjuda fasta priser för uppdrag med upphämtning och avlämning inom en radie om 10 km. För längre sträckor skulle det anges ett kilometerpris för resterande del av sträckan. Prisposterna viktades och lades samman till ett gemensamt utvärderingspris för vart och ett av anbudsområdena i upphandlingen. Priserna skulle enligt upphandlingsdokumenten gälla oförändrade för hela avtalstiden.

5. Upphandlingen avslutades genom att Polismyndigheten ingick ramavtal med två leverantörer, Lidköpings Biltjänst Hyr AB (Biltjänst) och Assistancekåren Sweden AB (Assistancekåren).

6. Under sommaren 2021 kom Polismyndigheten överens med leverantörerna om att ändra ersättningsvillkoren i ramavtalen på så sätt att den radie inom vilken fast pris skulle gälla utökades till 50 km. Samtidigt höjdes de fasta priserna per uppdrag kraftigt medan kilometerpriserna justerades nedåt. Bakgrunden till ändringarna var enligt Polismyndigheten att det fanns ett behov av att jämna ut kostnadsfördelningen internt mellan olika polisområden med varierande geografisk storlek och bebyggelse.

7. Konkurrensverket ansökte hos Förvaltningsrätten i Stockholm om att Polismyndigheten skulle förpliktas att betala en upphand­lingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverket utgjorde ändrings­avtalen otillåtna direktupphandlingar eftersom avtalen skulle ha föregåtts av ett nytt upphandlingsförfarande. 

8. Polismyndigheten ansåg att ansökan skulle avslås och gjorde gällande att myndigheten inte haft någon skyldighet att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande eftersom avtalsändringarna inte kunde anses väsentliga. 

9. Beträffande ändringsavtalet med Biltjänst gjorde Polis­myndigheten dessutom gällande att avtalet kunde ingås utan någon ny upphandling även på den grunden att ändringarna var av mindre värde. Myndigheten hänvisade till faktureringen och menade att det av den framgår att kontraktsvärdet inte hade ändrats i mer än marginell omfattning.

10. Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Polismyndigheten skulle betala 1 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Enligt förvaltningsrätten framstod det som sannolikt att ändringarna av villkoren, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha kunnat medföra att ytterligare leverantörer hade deltagit i upphandlingen eller att utfallet av utvärderingen hade blivit annorlunda. Mot den bakgrunden fann domstolen att ändringarna var att betrakta som väsentliga. Av samma skäl fann domstolen att ändringarna i ramavtalet med Biltjänst ledde till att avtalets övergripande karaktär ändrades och att ändringarna därför, oavsett värdet på dem, inte varit tillåtna. Det var sålunda enligt domstolen fråga om otillåtna direktupphandlingar.

11. Polismyndigheten överklagade till Kammarrätten i Stockholm som avslog överklagandet.

12. När det gäller frågan huruvida ändringarna var att betrakta som väsentliga fann kammarrätten inte anledning att göra någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten hade gjort.

13. Även när det gäller frågan huruvida ändringarna i ramavtalet med Biltjänst hade lett till en ändring av ramavtalets övergripande karaktär delade kammarrätten förvaltningsrättens bedömning. Kammarrätten uttalade därvid följande. Det är inte uteslutet att ändringar i ersättningsvillkoren kan innebära att ett avtals över­gripande karaktär ändras. Det får i varje enskilt fall bedömas om en ändring av ersättningsvillkoren är en alltför dramatisk förändring av parternas förpliktelser och innebär att det kan antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på något relevant sätt. I det aktuella fallet kunde det antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats om de ändrade ersättnings­villkoren hade funnits med från början.

Yrkanden m.m.

14. Polismyndigheten yrkar att underinstansernas avgöranden ska upphävas och att Konkurrensverkets ansökan ska avslås. I andra hand yrkar Polismyndigheten att upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas till ett avsevärt lägre belopp. Myndigheten yrkar också att Högsta förvaltningsdomstolen ska hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen rörande vad som avses med att en avtalsändring är väsentlig.

15. Konkurrensverket anser att överklagandet ska avslås.

Skälen för avgörandet

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen

16. Frågan är om vissa ändringar av ersättningsvillkoren i befintliga ramavtal utgör otillåtna direktupphandlingar.

Rättslig regleringm.m.

17. Enligt 17 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§.

18. Av 9 § första stycket framgår att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än dels föreskrivet tröskelvärde, dels, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde.

19. I 14 § första stycket anges att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig. Av andra stycket 1 framgår att en ändring ska anses vara väsentlig bl.a. om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.

20. Bestämmelserna har sina motsvarigheter i artikel 72 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (upphandlingsdirektivet).

21. Enligt artikel 72.1 får kontrakt och ramavtal ändras utan nytt upphandlingsförfarande i ett antal situationer. En av dessa är om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 72.4. Där anges (led a) att en ändring i alla händelser ska anses vara väsentlig om det i och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upp­handlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

22. Av artikel 72.2 framgår att ett kontrakt dessutom får ändras, utan att någon kontroll behöver göras av att villkoret i led a i artikel 72.4 är uppfyllt, utan något nytt upphandlingsförfarande, om värdet av ändringen är lägre än både ett tröskelvärde och, för tjänste- och varukontrakt, 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde. Det anges att ändringen dock inte får medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras.

23. Av artikel 72.5 följer att ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med direktivet ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal under löptiden än de som avses i artikel 72.1 och 72.2.

Förhandsavgörande från EU-domstolen

24. Högsta förvaltningsdomstolen har hämtat in ett förhands­avgörande från EU-domstolen i syfte att få klarlagt de närmare förutsättningarna för att en sådan ändring i ett tidigare upphandlat ramavtal som sett till sitt värde skulle kunna omfattas av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet ändå ska anses föranleda en skyldighet att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande på den grunden att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

25. I begäran om förhandsavgörande ställdes följande fråga. Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet?

26. EU-domstolen besvarade frågan genom dom i mål C-282/24 (EU:C:2025:790).

27. EU-domstolen uttalar i domen att begreppet ändring av den övergripande karaktären av ett ramavtal skiljer sig från begreppet väsentlig ändring av ramavtalet och att det förstnämnda begreppet endast avser de viktigaste väsentliga ändringarna, vilka medför att ramavtalets föremål eller den aktuella typen av ramavtal ändras i grunden eller en grundläggande förändring av jämvikten i ram­avtalet, varför de kan anses vara av en sådan omfattning att de leder till att ramavtalet i dess helhet förändras (punkt 41).

28. Av detta följer enligt EU-domstolen att enbart den omständigheten att en ändring skulle ha kunnat påverka resultatet av det ursprungliga upphandlingsförfarandet för det aktuella ramavtalet, om den hade införts i de handlingar som reglerade detta förfarande, inte i sig räcker för att visa att denna ändring medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras (punkt 42).

29. Enligt EU-domstolen kan en ändring av ersättningsmetoden i ett ramavtal vilken medför en marginell ändring av ramavtalets totala värde inte under några omständigheter medföra att ram­avtalets föremål eller typ ändras i grunden (punkt 46).

30. Det kan däremot, enligt EU-domstolen, inte helt uteslutas att en sådan ändring under exceptionella omständigheter kan leda till en grundläggande förändring av jämvikten i ramavtalet och således till att ramavtalets övergripande karaktär ändras (punkt 47).

31. Detta skulle enligt EU-domstolen vara fallet om ändringen av ersättningsmetoden medför en förändring av ramavtalets systematik som leder till att den eller de som tilldelats ramavtalet försätts i en situation som är betydligt mer fördelaktig än den som skulle ha följt av tillämpningen av den ursprungligen överenskomna ersättnings­metoden (punkt 48).

32. EU-domstolen besvarade den av Högsta förvaltnings­domstolen ställda frågan på följande sätt. Artikel 72.2 i upphand­lingsdirektivet ska tolkas så, att en ändring av ersättningsmetoden i ett ramavtal som ursprungligen tilldelats på grundval av kriteriet lägsta pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala värdet av detta ramavtal inte förändras i mer än marginell omfattning, inte medför att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i nämnda bestämmelse, såvida inte ändringen av ersättningsmetoden i samma ramavtal leder till en grundläggande förändring av dess jämvikt.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Ska ändringarna betraktas som väsentliga?

33. Polismyndigheten har yrkat att Högsta förvaltningsdomstolen ska hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen rörande vad som avses med att en avtalsändring är väsentlig. Högsta förvaltnings­domstolen finner att den korrekta tolkningen av den aktuella unionsrättsliga regleringen är så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel. Yrkandet ska därför avslås.

34. Högsta förvaltningsdomstolen delar underinstansernas bedömning att det framstår som sannolikt att ändringarna av ersättningsvillkoren, om dessa hade ingått i den ursprungliga upp­handlingen, skulle ha kunnat medföra att ytterligare leverantörer hade deltagit i upphandlingen eller att utfallet av utvärderingen hade blivit annorlunda. Ändringarna är därför, som underinstanserna har funnit, att betrakta som väsentliga.

35. Undantaget i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling är således inte tillämpligt. Polismyndigheten har följaktligen inte haft rätt att ingå ändringsavtalen med Biltjänst eller Assistancekåren med hänvisning till att ändringarna inte är att betrakta som väsentliga. 

Är det fråga om en ändring av ramavtalets övergripande karaktär? 

36. Beträffande ändringsavtalet med Biltjänst har Polismyndig­heten, utöver att ändringarna inte ska betraktas som väsentliga, gjort gällande att avtalet avser ändringar av mindre värde och att avtalet därför omfattas av undantaget i 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling.

37. En förutsättning för att undantaget i 9 § ska vara tillämpligt är att det befintliga ramavtalets övergripande karaktär inte ändras.

38. Underinstanserna har gjort bedömningen att det kunde antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början och att ramavtalets övergripande karaktär därför hade ändrats.

39. Genom EU-domstolens dom är det numera klarlagt att det förhållandet att en avtalsändring introducerar villkor som i en hypotetisk situation skulle ha påverkat resultatet av den ursprungliga upphandlingen inte i sig är tillräckligt för att ram­avtalets övergripande karaktär därigenom ska anses ha ändrats (se punkt 28 ovan).

40. Det avgörande för bedömningen av om den övergripande karaktären har ändrats är i stället, när det gäller ändringar av ersättningsmetoden, om de nya villkoren har lett till en grund­läggande förändring av jämvikten i ramavtalet (se punkt 30 ovan). Detta är i sin tur fallet om ändringen av ersättningsmetoden har medfört en förändring av ramavtalets systematik som lett till att leverantören försatts i en situation som är betydligt mer fördelaktig än den som skulle ha följt av tillämpningen av den ursprungligen överenskomna ersättningsmetoden (se punkt 31 ovan).

41. Bakgrunden till de villkorsändringar som är aktuella i målet var att den ursprungligen överenskomna ersättningsmetoden hade lett till att Polismyndighetens kostnader kommit att koncentreras till polisområden med längre avstånd mellan tätorterna. Polis­myndigheten tog initiativ till omförhandlingen, och målet var att fler bärgningsuppdrag skulle ersättas med fast pris för att på så sätt jämna ut myndighetens kostnader mellan polisområdena.

42. Det finns inget som tyder på att de överenskomna prisjusteringarna har haft något annat syfte än att kompensera leverantören för att denne gick med på att i större utsträckning godta ersättning till fast pris. Det åberopade underlaget avseende den faktiska faktureringen visar också att villkorsändringarna inte har lett till att Polismyndigheten har betalat en högre total ersättning än vad den hade behövt göra vid en tillämpning av den ursprungliga ersättningsmetoden, åtminstone inte under den del av avtals­perioden som underlaget avser.

43. Konkurrensverket har emellertid gjort gällande att leverantören har försatts i en betydligt mer fördelaktig situation genom att erbjudas en, i förhållande till övriga anbudsgivare, unik möjlighet att omförhandla ersättningsvillkoren och öka sina fasta intäkter.

44. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att den jämförelse som enligt EU-domstolen ska göras i detta sammanhang tar sikte på jämvikten mellan avtalsparterna före och efter själva villkors­ändringen. Att en avtalsändring leder till att leverantören får en fördel i förhållande till övriga anbudsgivare i den ursprungliga upphandlingen är alltså inte relevant för bedömningen av om den övergripande karaktären har ändrats.

45. Vad gäller det ändrade förhållandet mellan fasta och rörliga intäkter konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att en avtals­ändring som innebär att fördelningen av risk förskjuts till förmån för leverantören visserligen, beroende på omständigheterna, skulle kunna ändra jämvikten mellan parterna i ett ramavtal. För att den slutsatsen ska kunna dras i det konkreta fallet är det emellertid inte tillräckligt att – som Konkurrensverket gör – hänvisa till att leverantören genom avtalsändringen i ökad omfattning har blivit berättigad till intäkter som beräknas med fast pris. Att ett större fokus på körningar till fast pris kan tänkas föranleda andra överväganden ur ett riskperspektiv är inte detsamma som att avtalsändringen ensidigt har gynnat leverantören.

46. Utredningen ger mot denna bakgrund inte stöd för att ändringen av ersättningsmetoden i ramavtalet med Biltjänst har lett till en grundläggande förändring av jämvikten i ramavtalet. Ram­avtalets övergripande karaktär har därmed inte ändrats.

Den fortsatta handläggningen av ansökan om upphandlings­skadeavgift

47. Eftersom avtalsändringarna, såväl de i ändringsavtalet med Biltjänst som de i ändringsavtalet med Assistancekåren, är att betrakta som väsentliga har Polismyndigheten inte haft stöd i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling för att ingå avtalen utan att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande. Vad gäller ändringsavtalet med Assistancekåren har det inte åberopats någon annan grund för att detta avtal skulle vara undantaget från kravet på ny upphandling.

48. Beträffande ändringsavtalet med Biltjänst har Polismyndig­heten dock även gjort gällande att avtalet avser sådana ändringar av mindre värde som det enligt 17 kap. 9 § är möjligt att avtala om utan att det genomförs ett nytt upphandlingsförfarande. Under­instanserna har gjort bedömningen att det undantaget, oavsett värdet på ändringarna, inte är tillämpligt eftersom ändringsavtalet har medfört att ramavtalets övergripande karaktär har ändrats.

49. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid funnit att ändringsavtalet inte har ändrat ramavtalets övergripande karaktär. Därmed uppkommer frågan om värdet av ändringarna har varit tillräckligt lågt för att undantaget i 17 kap. 9 § ska vara tillämpligt. Den frågan har underinstanserna inte tagit ställning till.

50. Eftersom frågan inte bör prövas av Högsta förvaltnings­domstolen som första instans och då det måste finnas ett ställnings­tagande att utgå från innan frågan om en eventuell upphandlings­skadeavgift kan avgöras ska underinstansernas avgöranden upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten.

51. Prövningen i förvaltningsrätten ska göras med utgångspunkt i att ändringarna av ersättningsvillkoren i de båda ramavtalen är att betrakta som väsentliga samt att ändringen av ersättningsvillkoren i ramavtalet med Biltjänst inte medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen avslår yrkandet om att hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen rörande vad som i den unionsrättsliga upphandlingsregleringen avses med att en avtals­ändring är väsentlig.

Högsta förvaltningsdomstolen upphäver underinstansernas avgöranden och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med vad som anges i punkt 51.

I avgörandet deltog justitieråden Ståhl, Classon, von Essen, Medin och Nilsson. Föredragande var justitiesekreteraren Veronica Montell.

______________________________

Förvaltningsrätten i Stockholm (2022-12-01, Västberg):

Har ändringsavtalen varit tillåtna med stöd av 17 kap. 14 § första stycket lagen om offentlig upphandling?

[text här utelämnad]

I den ursprungliga upphandlingen skulle avtal enligt punkt 9.1 i anbuds­inbjudan tilldelas den leverantör som för varje enskilt avtalsområde hade lämnat det anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt utifrån pris. Leverantören skulle vidare enligt punkt 9.2 i anbudsinbjudan ange fast pris och kilometerpris för transport. Om av Polismyndigheten anvisad avlämningsplats var inom radien av 10 km skulle leverantören debiteras enligt sitt uppgivna fasta pris och om avlämningsplatsen var utanför radien om 10 km så skulle leverantören debiteras fast pris i 10 km och sedan kilometerpris resterande del av sträckan. Priset skulle gälla oförändrat för hela avtalstiden. Leverantörens angivna priser skulle vidare viktas utifrån volym och typ av transport. De viktade priserna skulle sedan räknas ihop till ett totalpris och den leverantör som lämnade det lägsta totalpriset per avtalsområde skulle antas.

Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivarnas priser har varit avgörande för utvärderingen av vilka av dessa som slutligen skulle tilldelas ramavtal. Anbudsgivarna har då utgått från de villkor som har uppställts i den ursprungliga upphandlingen vid bedömningen av vilka anbudspriser som skulle lämnas. Ändringsavtalen innebär en förändring i villkoren för fast pris och kilometerpris och medför att fast pris kommer att tillämpas inom en radie om 50 km i stället för 10 km och därmed i betydligt större utsträckning än tidigare. Polismyndigheten har dessutom till följd av detta höjt ersättningen för bl.a. de fasta priserna. Det har av upphandlings­dokumenten i den ursprungliga upphandlingen, såvitt framgår, inte varit möjligt för leverantörerna att utläsa att en sådan förändring av villkoren i ramavtalen varit möjlig. Även om Polismyndigheten anser att förändringen inte utgör en väsentlig ändring, är det i målet ostridigt att ändringen innebär att anbudsgivarna behöver göra en annan avvägning mellan priser som avser fast respektive rörlig ersättning. Förvaltnings­rätten delar denna uppfattning och anser därutöver i likhet med Konkurrensverket att den förändrade debiteringsmodellen innebär att samtliga deltagande leverantörer i upphandlingen inte har givits samma möjligheter som Assistancekåren och Biltjänsten att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt villkoren i de nya ramavtalen. Även med beaktande av vad Polis­myndigheten har fört fram anser förvaltningsrätten att det redan av denna anledning framstår som sannolikt att de ändrade villkoren, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle kunna medföra att ytterligare leverantörer hade deltagit i upphandlingen eller att utfallet av utvärderingen hade blivit annorlunda. Förvaltningsrätten finner därför att ändringarna är att betrakta som väsentliga och att undantaget i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling därmed inte har varit tillämpligt.

Har ändringsavtalet avseende Biltjänsten varit tillåten enligt 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling?

[text här utelämnad]

Parterna är oense om på vilket sätt ändringens värde ska beräknas enligt 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling. I det fall ändringen medför att ramavtalets övergripande karaktär förändras är ändringen, oavsett om ändringens värde skulle ligga under de angivna gränserna, inte tillåten.

Av skäl 109 i upphandlingsdirektivet framgår att vissa ändringar kan leda till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär eftersom det i sådana situationer kan antas att resultatet skulle ha påverkats. Avgörande för om en ändring har medfört att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär är därmed, enligt förvaltningsrätten, om det kan antas att resultatet av upphandlingen har påverkats. Som förvaltningsrätten redogjort för tidigare är det domstolens bedömning att samtliga leverantörer och potentiella anbudsgivare inte har haft samma förutsättningar och lika möjligheter att vid tiden för anbudslämnande förstå att en ändring av villkoren i ramavtalen skulle kunna komma att bli aktuell och utforma sitt anbud utifrån de förutsättningarna. Eftersom ändringarna är väsentliga i den mening att de kan antas ha påverkat anbudsgivarnas utformning av sina anbud och i förlängningen även resultatet av upphandlingen, anser förvaltningsrätten sammantaget att det ändringsavtal som ingåtts med Biltjänsten även innebär en ändring av ramavtalets övergripande karaktär. Ändringen har därför, oavsett värdet på ändringen, inte varit tillåten. Mot denna bakgrund anser förvaltnings­rätten att undantaget i 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling inte har varit tillämpligt.

Sammantaget anser förvaltningsrätten att ändringarna i ramavtalen har varit av sådan karaktär att de är att betrakta som nya avtal som skulle ha ingåtts först efter en förnyad upphandling.

Finns det skäl för upphandlingsskadeavgift?

[text här utelämnad]

Förvaltningsrätten anser att den överträdelse av lagen om offentlig upphandling som Polis­myndigheten har gjort sig skyldig till inte kan anses som ringa. Det har inte heller framkommit sådana omständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut en avgift. Det finns därmed grund för att påföra Polismyndigheten en upphandlings­skadeavgift.

Det är det uppskattade värdet av en upphandling som är föremål för beräkningen av en upphandlings värde i mål om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket har ansökt om en upphandlingsskadeavgift om 1 200 000 kr. Beloppet har beräknats utifrån det av Polismyndigheten uppskattade värdet av upphandlingen om 15 miljoner kr. Eftersom det är fråga om en otillåten direktupphandling bör upphandlingsskadeavgiften som utgångspunkt ligga i det högre skiktet. Förvaltningsrätten anser att de omständigheter som Polismyndigheten har gjort gällande inte kan anses förmildrande på så sätt att de kan påverka avgiften i sänkande riktning. Rättsläget kan vidare inte anses vara oklart vad gäller skyldigheten att upphandla avtalen. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att Polis­myndigheten syfte inte varit att kringgå regelverket. Enligt förvaltnings­rättens mening utgör detta emellertid inte skäl för en mindre ingripande åtgärd. Även med beaktande av vad Polismyndigheten har anfört anser förvaltningsrätten, i likhet med Konkurrensverket, att det i försvårande riktning ska beaktas att Polismyndigheten tidigare har genomfört en otillåten direktupphandling och att det därför rör sig om ett upprepat beteende.

Sammantaget bedömer förvaltningsrätten att den yrkade upphandlings­skadeavgiften om 1 200 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till allvaret av överträdelsen. Konkurrens­verkets ansökan ska därför bifallas och Polismyndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift till det yrkade beloppet.

– Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Polismyndigheten ska betala 1 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Kammarrätten i Stockholm (2023-04-13, Östman Johansson, Eke och Briheim Fällman):

Tillämpning av 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling

Polismyndigheten har i första hand gjort gällande att ändringsavtalen med såväl Biltjänsten som Assistancekåren omfattas av undantaget i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling eftersom ändringsavtalen inte har medfört någon väsentlig ändring av ramavtalen.

Bestämmelsen i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling innebär att ändringar som inte är väsentliga alltid är tillåtna. Uppräkningen i bestämmelsens andra stycke är exemplifierande och knyter an till EU-domstolens dom den 19 juni 2008 i mål C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur, EU:C:2008:351). I den domen uttalas bl.a. att en ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs (p. 35). I skäl 107 till upphandlingsdirektivet anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.

Polismyndigheten har bl.a. fört fram att såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten gjort en felaktig bedömning när de funnit att ändringarna hade kunnat medföra ett annat utfall av utvärderingen, dvs. att andra anbud hade kunnat vinna vid utvärderingen. En sådan bedömning är enligt Polismyndigheten inte förenlig med ordalydelsen i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling eftersom det är en annan sak att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen, dvs. att ändringar skett av så kallade ska-krav, än att andra anbud hade kunnat vinna vid utvärderingen. Kammarrätten kan dock konstatera att uppräkningen i 17 kap. 4 § andra stycket lagen om offentlig upphandling är exemplifierande, vilket innebär att även andra situationer än de som uttryckligen nämns i bestämmelsen kan utgöra väsentliga ändringar. Det förhållandet att 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling innehåller en sådan exemplifierande uppräkning står inte i strid med upphandlingsdirektivet, vilket Polismyndigheten gjort gällande. Frågan om en direktivkonform tolkning av 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling på sätt Polismyndigheten gjort gällande aktualiseras därför inte. 

Mot denna bakgrund och med hänsyn till vad som i övrigt framkommit i målet finner kammarrätten inte anledning att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort i denna del. Ändringarna som skett genom ändringsavtalen är att betrakta som väsentliga och undantaget i 17 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling har därmed inte varit tillämpligt.

Tillämpning av 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling

Polismyndigheten har även gjort gällande att ändringsavtalet med Biltjänsten omfattas av undantaget i 17 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling eftersom avtalet avsett en ändring av mindre värde som inte medfört att ramavtalets övergripande karaktär har förändrats.

Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär framgår enligt förarbetena till bestämmelsen (prop. 2015/16:195 s. 849 f.) i viss mån av uttalanden i skäl 107 och 109 till upphandlingsdirektivet. I skäl 107 anges bl.a. följande. Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet. I skäl 109 anges bl.a. följande. En ändring som leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär är exempelvis att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.

I förarbetena anges även bl.a. följande. Ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär kan ändras även om ändringen inte är stor i ekonomisk mening, exempelvis om den upphandlande myndigheten frånfaller ett krav som har ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor. Allt för dramatiska förändringar av parternas förpliktelser ändrar avtalets övergripande karaktär. Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär (a. prop. s. 850). 

Enligt kammarrättens mening kan begreppet ”avtalets övergripande karaktär” och de exempel som ges i skälen till upphandlingsdirektivet inte uppfattas som att ändringar vad gäller ersättningsvillkor skulle vara uteslutna från att anses som ändringar av ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär. Det får i stället i varje enskilt fall bedömas om en ändring av ersättningsvillkor är en alltför dramatisk förändring av parternas förpliktelser och innebär att det kan antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på något relevant sätt.

Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. I den ursprungliga ramavtalsupphandlingen skedde anbudsutvärderingen enligt lägsta pris utifrån en modell där offererade prisposter viktades för att sedan läggas samman i ett utvärderingspris. Modellen innebar bl.a. att anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag inom en radie av 10 km från en viss plats. För transporter utanför radien skulle ett särskilt tilläggspris per kilometer för resterande del av körsträckan anges. De offererade priserna i upphandlingen låg inom intervallet 0–2 000 kr i fast pris för normaltids­bärgning inom radien och inom intervallet 1–1 000 kr för kilometerpris. Flertalet anbudsgivare hade utformat sina anbud med fokus på kilometer­debitering. I ändringsavtalet har bl.a. beräkningen av ersättningen justerats på så sätt att fast pris utgår inom en radie om 50 km och priserna för fast pris respektive kilometerpris har ändrats. Det fasta priset för transporter har ändrats från 0 kr inom radien 10 km till 4 500 kr inom radien 50 km. Kilometerpriserna utanför radien har för vissa transporter ändrats från 185 kr till 28 kr och för andra från 275 kr till 55 kr. Även vissa ytterligare förändringar av ersättningsvillkoren har gjorts i ändringsavtalet.

Ersättningsvillkor är viktiga kontraktsvillkor och har dessutom särskilt stor betydelse när ramavtalstilldelningen, såsom i förevarande fall, har skett på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom ändringsavtalet har det bl.a. skett en dramatisk förändring av radien för fast pris samt av storleken på det fasta priset och kilometerpriset. Det kan enligt kammarrättens mening antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. Uppgifterna om hur pris offererades i den tidigare upphandlingen stödjer detta ställningstagande. Vad Polis­myndigheten anfört medför ingen annan bedömning. De ändrade ersättningsvillkoren utgör därför en sådan förändring av ramavtalets övergripande karaktär som avses i 17 kap. 9 § lagen om offentlig upp­handling. Undantaget i denna bestämmelse är alltså inte tillämpligt vad gäller Polismyndighetens ändringsavtal med Biltjänsten.

Slutsats

Eftersom ändringarna i Polismyndighetens ramavtal med Assistancekåren respektive Biltjänsten inte har kunnat göras med stöd av någon av de undantagsbestämmelser som Polismyndigheten gjort gällande varit tillämpliga har ändringsavtalen utgjort otillåtna direktupphandlingar.

Upphandlingsskadeavgift

Det som Polismyndigheten har fört fram och det som i övrigt framgår av utredningen ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort i denna del. Kammar­rätten finner därmed att det finns grund för att påföra Polismyndigheten en upphandlingsskadeavgift och att den av Konkurrensverket yrkade avgiften framstår som väl avvägd.

Överklagandet ska därför avslås.

– Kammarrätten avslår överklagandet