Referat

Stockholms tingsrätt

K.J.H. förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot Zurich Insurance plc (Irland), Filial Sverige, som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (rådmännen Axel Taliercio och Mirja Högström samt tingsfiskalen Victor Frost) anförde i dom den 23 november 2020 följande.

BAKGRUND

K.J.H. sökte den 20 november 2014 vård vid [en vårdgivare] för måttliga besvär med vänster fot. Efter en magnetkameraundersökning bedömde läkaren J.K. hennes besvär som en följd av Mortons neurom (förtjockning av en känselnerv i framfoten). Den 12 december 2014 behandlade J.K. K.J.H:s fot med en kortisoninjektion. Den 19 januari 2015 opererades K.J.H:s vänsterfot av J.K. hos [vårdgivaren].

Två veckor efter operationen diagnostiserades K.J.H. med Complex Regional Pain Syndrome (en kronisk störning i nervsystemet innebärandes bl.a. stark smärta, fortsättningsvis CRPS). [Vårdgivaren] hade vid tidpunkten en patientskadeförsäkring tecknad hos Zurich Insurance plc (Irland), Filial Sverige (Zurich). Parterna är ense om att K.J.H. till följd av operationen drabbades av CRPS.

Den 12 februari 2015 kom K.J.H., efter en remiss från sin privata sjukförsäkring, till [en annan vårdgivare] och träffade smärtläkaren J.H. för ett nybesök. Han har sedan dess varit hennes behandlande läkare.

Den 19 mars 2015 beviljade Försäkringskassan K.J.H., istället för sjukskrivning, ersättning för arbetsresor till och från arbetet för perioden mellan den 2 mars 2015 och den 9 mars 2015. Försäkringskassan beviljade henne sedan full sjukpenning från den 10 mars 2015 till och med den 31 maj 2017. Hon beviljades därefter aktivitetsstöd från den 16 november 2017 till och med den 10 november 2018.

Genom sin privata sjukförsäkring sökte K.J.H. den 9 september 2016 behandling hos psykologen A.Ö. K.J.H. behandlades hos A.Ö. vid 16 tillfällen fram till den 4 juni 2018 då behandlingen avslutades.

Efter klagomål från K.J.H. har Inspektionen för vård och omsorg (IVO) den 23 februari 2017 lämnat ett beslut med ett ställningstagande av vilket framgår

a) att J.K:s medicinska handläggning uppvisar brister avseende diagnostisering och val av behandling för K.J.H:s fotbesvär, och

b) att J.K:s dokumentation i patientjournalen är bristfällig, då det inte framgår hur behandlingen med kortisoninjektionen utföll samt att det saknas en preoperativ bedömning av patienten och även uppgifter om vilken information som gavs till patienten.

K.J.H. ansökte i januari 2016 om patientskadeersättning från Zurich. Zurich avslog hennes begäran. Patientskadenämnden lämnade yttrande i ersättningsfrågan den 12 april 2018 och bedömde att rätt till patientskadeersättning inte förelåg. Samma dag meddelade Zurich slutligt ställningstagande i ersättningsfrågan och avslog K.J.H:s ansökan om ersättning.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

K.J.H. har yrkat att tingsrätten ska förplikta Zurich att till henne utge patientskadeersättning med följande belopp.

Ideell skada

a) 67 700 kr avseende sveda och värk, jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 30 juli 2018.

b) 179 800 kr motsvarande 15 procent medicinsk invaliditet avseende lyte och men, jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 29 juni 2018.

Ersättning för merkostnader

c) 15 900 kr avseende retroaktiva kostnader för perioden den 19 januari 2015 till den 31 december 2017, jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 1 februari 2018.

d) 94 632 kr avseende framtida kostnader för tiden från den 1 januari 2018 och sedan livsvarigt.

Ekonomisk skada

Retroaktiv inkomstförlust

e) 1 426 764 kr avseende förlorad arbetsinkomst för perioden den 19 januari 2015 till den 31 december 2019, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på

• 216 406 kr från och med den 1 februari 2016,

• 247 939 kr från och med den 1 februari 2017,

• 382 608 kr från och med den 1 februari 2018,

• 315 711 kr från och med den 1 februari 2019, och

• 264 100 kr från och med den 1 februari 2020.

Framtida inkomstförlust

f) Årlig livränta med ett belopp om i första hand 264 100 kr, eller i andra hand

• 62 009 kr, avseende förlorad arbetsinkomst, för tiden efter den 31 december 2019 och till dess hon fyller 65 år.

Zurich har bestritt käromålet. Inställningen till yrkade belopp och sätten att beräkna ränta är som följer.

Ideell skada

a) Yrkat belopp och ränta vitsordas som skäligt i och för sig.

b) Yrkat belopp och ränta vitsordas som skäligt i och för sig.

Ersättning för merkostnader

c) Ett belopp om 9 900 kr och sättet att beräkna ränta vitsordas som skäligt i och för sig.

d) Inget belopp kan vitsordas som skäligt i och för sig.

Ekonomisk skada

Retroaktiv inkomstförlust

e) Inget belopp kan vitsordas som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta vitsordas som skäligt i och för sig.

Framtida inkomstförlust

f) Inget belopp kan vitsordas som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta vitsordas som skäligt i och för sig.

GRUNDER

K.J.H.

Rätt till patientskadeersättning föreligger

K.J.H. har orsakats en personskada i form av CRPS med besvär – – –, till följd av felaktig behandling och eftervård som utförts av [vårdgivaren]. Hon har därför rätt till patientskadeersättning med yrkade belopp – – – från Zurich.

Behandlingsskada föreligger

Operationen borde inte ha genomförts eftersom den inte var medicinskt motiverad. Operationen genomfördes utan att invänta eventuella resultat från den genomförda kortisonbehandlingen. Hennes symtom innan operationen var inte sådana som är typiska för Mortons neurom. Diagnosen borde inte ha ställts enbart med stöd av röntgen, man borde även ha övervägt symtombild och sjukdomshistoria. Det fanns endast en svag indikation för att hon behövde opereras. Operation är inte det medicinskt betingade förstahandsalternativet för patienter med diagnosen.

Operationen förutan hade hon inte drabbats av CRPS. Hon informerades aldrig om riskerna med operationen. En erfaren specialist på området skulle ha avrått henne från att genomföra operationen. Om läkaren hade avrått från operation hade hon aldrig drabbats av CRPS.

Även om tingsrätten skulle komma fram till att operationen var medicinskt motiverad föreligger det ändå en behandlingsskada i patientskadelagens mening eftersom J.K. lämnade kvar flertalet stygn i foten när stygnen från operationen togs bort. Dessa stygn satt under en lång tid kvar i hennes fot, tills de värktes ut av kroppen på egen hand. En erfaren specialist på området hade också tillsett att samtliga stygn togs bort. Om samtliga stygn hade tagits bort i första skedet hade hon aldrig drabbats av CRPS.

– – –

Zurich

Rätt till patientskadeersättning föreligger inte

K.J.H. är inte berättigad till patientskadeersättning från Zurich. Det bestrids att den behandling och/eller eftervård som utförts av [vårdgivaren] har varit felaktig.

Skulle tingsrätten finna att det föreligger en ersättningsgill behandlingsskada så har operationen inte orsakat alla de besvär som K.J.H. påstår att hon lider av. Det vitsordas i och för sig att hon till följd av operationen drabbats av en personskada i form av CRPS, men att CRPS skulle kunna medföra alla de besvär som hon gör gällande bestrids – – –. De besvär som hon idag lider av motsvarar en medicinsk invaliditet om högst tre procent och har inte medfört någon nedsatt arbetsförmåga under den tid hon varit sjukskriven eller annars.

Om tingsrätten skulle komma fram till att K.J.H. har drabbats av en ersättningsbar behandlingsskada till följd av operationen, och att denna givit upphov till nedsatt arbetsförmåga, så bestrids det att hon förutan operationen skulle ha uppburit högre inkomster än vad hon faktiskt gjort eller kommer att uppbära.

Det föreligger inte någon behandlingsskada

Det bestrids att det föreligger en behandlingsskada. Operationen har varit medicinskt motiverad och utförd enligt vedertagen metod. Den CRPS som har uppkommit efter operationen hade inte kunnat undvikas genom något annat utförande och det har inte funnits någon behandlingsmetod som hade tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. Det bestrids att det lämnades kvar stygn i foten, och att detta i sig skulle kunna utgöra en behandlingsskada. Det bestrids vidare att kvarlämnande stygn kan leda till CRPS med de besvär som K.J.H. påstår. Det bestrids att hon inte fick information om riskerna med operationen.

– – –

UTVECKLING AV TALAN

– – –

UTREDNINGEN

Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Parterna har utöver den åberopade skriftliga bevisningen föredragit journalanteckningar, medicinsk utredning och vissa andra handlingar som de förklarat är ostridiga parterna emellan.

På begäran av K.J.H. har tingsrätten hört henne under sanningsförsäkran, hållit vittnesförhör med hennes man M.H. och hennes tidigare chef – – –, K.B. Tingsrätten har därutöver på hennes begäran hållit vittnesförhör med partssakkunniga läkarna J.H., L.W. och J.C.

På begäran av Zurich har tingsrätten hållit vittnesförhör med partssakkunniga läkarna A.S., H.P. och L.L.

DOMSKÄL

Rättsliga utgångspunkter

Av 6 § första stycket 1 patientskadelagen följer att patientskadeersättning lämnas för personskada på patient om det föreligger övervägande sannolikhet för att skadan är orsakad av behandling. För att ersättning ska utgå förutsätts att skadan kunnat undvikas, antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet, eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande, som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. Direkta följder av en sjukdom och skador som redan förelåg vid vårdtillfället eller som uppkommit eller utvecklats oberoende av vården utgör inte behandlingsskador. För att patienten ska ha rätt till ersättning förutsätts att en direkt vårdåtgärd orsakat skadan. (Se prop. 1995/96:187 s. 88.)

Vid bedömningen av om skadan kunnat undvikas sker prövningen utifrån ett s.k. facitresonemang, på grundval av all tillgänglig kunskap vid skaderegleringstillfället. Vid prövningen av rätt till ersättning för behandlingsskador ska, enligt 6 § andra stycket samma lag, den handlingsnorm tillämpas som gäller för en erfaren specialist eller annan erfaren yrkesutövare inom området.

Rätten ska vid bedömningen av om skadan kunnat undvikas pröva om behandlingen varit medicinskt motiverad. Bedömningen sker objektivt och med utgångspunkt i den kunskap som den erfarne specialisten har inom det berörda området vid tidpunkten för behandlingen. Prövningen sker på grundval av vad som varit eller borde varit känt om patientens vårdbehov vid behandlingstillfället. Om resultatet av prövningen blir att behandlingen inte var medicinskt motiverad ska ersättning lämnas för skadan. Om däremot behandlingen var medicinskt motiverad ska rätten pröva om valet av behandlingsmetod gjorts i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet. Om behandlingsmetoden inte varit vedertagen ska ersättning för skadan lämnas. Om behandlingen utgjort en vedertagen metod, ska rätten pröva om skadan kunnat undvikas genom ett annat utförande av behandlingen, eller genom valet av en annan behandlingsmetod, som tillgodosett patientens vårdbehov på ett mindre riskfyllt sätt. (A. prop. s. 35 och 88 f. och s. 54 ff., Espersson, Carl och Hellbacher, Ulf, 2016, Patientskadelagen en kommentar m.m.)

Det är patienten som har bevisbördan för att de objektiva förutsättningarna för patientskadeersättning föreligger. Vad gäller orsakssambandet mellan vårdåtgärden och den påstådda skadan har patienten en bevislättnad. Det är tillräckligt att patienten gör det övervägande sannolikt att skadan orsakats av vårdåtgärden. I fråga om övriga objektiva förutsättningar för ersättning gäller inte denna bevislättnad. Patienten har alltså att visa att dessa förutsättningar föreligger. (Jfr a. prop. s. 32 och 88.)

Enligt 8 § patientskadelagen bestäms patientskadeersättning enligt 5 kap. 1–5 §§ och 6 kap. 1 och 3 §§ skadeståndslagen (1972:207).

Tingsrättens prövning

Den första frågan tingsrätten har att ställning till är om K.J.H. till följd av operationen har orsakats en personskada. Om tingsrätten kommer fram till att hon till följd av operationen har orsakats en personskada ska tingsrätten pröva om skadan hade kunnat undvikas. Om tingsrätten kommer fram till att skadan hade kunnat undvikas ska tingsrätten därefter pröva omfattningen av patientskadeersättningen.

Har K.J.H. orsakats en personskada till följd av operationen?

– – –

Mot denna bakgrund anser tingsrätten att det genom utredningen är visat att K.J.H. drabbats av CRPS, med de fysiska besvär och de sekundära psykiska besvär som hon har gjort gällande i målet, och att dessa besvär till övervägande sannolikhet har orsakats av operationen.

Hade personskadan kunnat undvikas?

Nästa fråga tingsrätten ska pröva är frågan om skadan hade kunnat undvikas. K.J.H:s huvudsakliga påstående är att operationen inte var medicinskt motiverad och därför inte borde ha genomförts.

I denna del är det ortopederna J.C:s och A.S:s uppgifter som är av störst betydelse. J.C. och A.S. är, som tingsrätten uppfattat dem, båda ense om att operation utgör en vedertagen behandlingsmetod vid Mortons neurom och är en tämligen vanligt förekommande behandling. De har vidare uppgett att operationen enligt deras bedömningar är korrekt utförd. De är också ense om att CRPS är en mycket ovanlig komplikation vid operationer.

I fråga om det var motiverat att operera K.J.H. vid det aktuella tillfället har de däremot gjort olika bedömningar. J.C. träffade K.J.H. den 21 januari 2020 och undersökte då henne och lämnade en s.k. second opinion. Han tog i samband med undersökningen del av IVO:s beslut. Han har uppgett att man inte borde ha opererat K.J.H. eftersom hon var smärtfri vid operationstillfället och att man som grundprincip inte opererar någon med Mortons neurom som inte har känselbortfall i tårna. Han har dock förklarat att det inte är någon absolut regel utan att det är tänkbart att man kan operera patienter även utan känselbortfall. Han har vidare uppgett att man vid lindrigare besvär inledningsvis kan pröva med skoinlägg som alternativ behandling, och att en kortisoninjektion i några fall kan ge en långvarig förbättring som är värd att pröva innan en operation. Han har vidare ifrågasatt att diagnosen Mortons neurom ställts med stöd av magnetkameraundersökning.

A.S. har uppgett att operation är den enda evidensbaserade behandlingsmetoden mot Mortons neurom och att det inte finns vetenskapliga belägg för att alternativa behandlingar, såsom inläggssulor, har någon medicinsk effekt. I fråga om verkan av en kortisoninjektion har hon förklarat att en sådan effekt är övergående och att det leder till en förskjutning av ett kirurgiskt ingrepp. Hon har i detta sammanhang hänvisat till att hon varit med och tagit fram de nationella riktlinjerna för fotkirurgi. Hon har pekat på att diagnostiken i detta fall skedde korrekt genom en undersökning av patienten och patientens sjukdomshistoria, och hur J.K. för att säkerställa diagnosen även lät genomföra en magnetkameraundersökning. Hon har därvid förklarat att en magnetkameraundersökning kompletterar den övriga utredningen vid diagnostisering av Mortons neurom och förklarat när en magnet­kameraundersökning tillför information och när den inte gör det. Enligt hennes bedömning var operationen medicinskt motiverad i K.J.H:s fall. Hon har till grund för sina slutsatser tagit del av hela den försäkringsmedicinska utredningen.

Av betydelse är också IVO:s beslut den 23 februari 2017. IVO har i beslutet konstaterat att K.J.H:s symtom inte var typiska för Mortons neurom, att indikationen för operation var svag och att operation inte är förstahandsalternativet vid Mortons neurom. IVO ansåg vidare att man borde ha inväntat effekten av kortisoninjektionen innan operation bokades in. Av beslutet framgår att IVO till grund för sin bedömning haft journalanteckningarna från [vårdgivaren].

Tingsrätten konstaterar att J.C. och IVO gjort liknande bedömningar. Deras bedömningar talar i och för sig för att operationen inte kan anses ha varit medicinskt motiverad. Mot detta står dock A.S:s uppgifter, och särskilt uppgiften om att det enligt de nationella riktlinjerna inte finns något vetenskapligt stöd för andra behandlingsmetoder än operation vid Mortons neurom. Samtliga hörda experter synes vara eniga om att K.J.H:s ursprungliga besvär varit en följd av Mortons neurom. Tingsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning. Tingsrätten kan av dessa skäl inte bortse från A.S:s uppgifter. K.J.H. har mot denna bakgrund inte lyckats visa att operationen inte var medicinskt motiverad.

Det är i målet klarlagt att operationen genomfördes utan att invänta resultatet av den genomförda kortisonbehandlingen. Av J.C:s och A.S:s uppgifter har det framkommit att kortison kan ha en övergående och huvudsakligen smärtlindrande effekt. Tingsrätten anser att vårdbehovet i detta fall måste avse besvärsfrihet över tid. Det har i målet inte lagts fram tillräcklig bevisning för att tingsrätten ska komma till slutsatsen att kortison kan tillgodose vårdbehovet utifrån detta perspektiv. Mot bakgrund av A.S:s uppgifter menar tingsrätten att det inte heller är visat att några andra behandlingsåtgärder skulle kunna tillgodose vårdbehovet. K.J.H. har alltså inte lyckats visa att skadan kunnat undvikas genom något annat mindre riskfyllt förfarande som samtidig tillgodosett hennes vårdbehov. Vad K.J.H. anfört om att hon inte informerades om riskerna inför operationen, att diagnosen ställdes enbart med magnetkameraundersökning och att diagnosen Mortons neurom formellt inte fastställdes medför ingen annan bedömning.

Har K.J.H. orsakats en personskada av kvarlämnade stygn i foten?

K.J.H. har i andra hand gjort gällande att hon drabbades av CRPS till följd av att det lämnades kvar stygn i foten efter operationen. – – – Tingsrätten anser att K.J.H. inte gjort det övervägande sannolikt att hon till följd av att stygnen lämnades kvar i foten orsakades CRPS.

Slutsatser

Tingsrätten har kommit fram till att K.J.H. med övervägande sannolikhet orsakades CRPS av operationen, med de fysiska och sekundära psykiska besvär som hon har påstått. Tingsrätten har dock funnit att hon inte lyckats visa att operationen inte var medicinskt motiverad, eller att skadan kunnat undvikas genom ett annat mindre riskfyllt förfarande som tillgodosett hennes vårdbehov.

Tingsrätten har slutligen funnit det visat att den behandlande läkaren inte tog ut alla stygn ur foten i samband med att stygnen togs bort, men att K.J.H. inte gjort det övervägande sannolikt att hon till följd av detta orsakats någon personskada.

Hennes talan ska alltså ogillas.

DOMSLUT

1. Käromålet ogillas.

2. – – –

Svea hovrätt

K.J.H. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bifalla hennes yrkanden i tingsrätten.

Zurich Insurance överklagade i fråga om rättegångskostnader vid tingsrätten.

Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.

Hovrätten (hovrättsråden Gunilla Schöldström och Maria Billing, referent, f.d. rådmannen Kurt Ek samt tf. hovrättsassessorn Rebecka Ahlgren) anförde i dom den 3 november 2022 följande.

PARTERNAS TALAN

Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på samma sätt som i tingsrätten.

UTREDNINGEN

Parterna har lagt fram i huvudsak samma utredning i hovrätten som i tingsrätten. Hovrätten har tagit del av ljud- och bildupptagningar av de förhör som hölls vid huvudförhandlingen i tingsrätten.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Beviskrav

Som tingsrätten har angett är det patienten som har bevisbördan för att de objektiva förutsättningarna för patientskadeersättning föreligger. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att patienten har en bevislättnad vad gäller orsakssambandet mellan vårdåtgärden och den påstådda skadan. Det är således tillräckligt att patienten gör det övervägande sannolikt att skadan har orsakats av vårdåtgärden.

K.J.H. har gjort gällande att bevislättnaden gäller även för övriga objektiva förutsättningar för ersättning, vilket Zurich Insurance har bestritt.

Enligt hovrätten saknas stöd såväl i förarbetsuttalanden som i lagtext för att någon bevislättnad finns även för övriga objektiva förutsättningar för ersättning (jfr prop. 1995/96:187 s. 30–31). Hovrätten instämmer därför i tingsrättens bedömning att någon bevislättnad inte föreligger och att patienten har att visa att dessa förutsättningar föreligger.

Hovrättens prövning

Tingsrätten har i sin dom utförligt redogjort för den utredning som har lagts fram och hur tingsrätten har värderat denna. Hovrätten gör inga andra bedömningar än de som tingsrätten har gjort och instämmer i att K.J.H. visat att hon drabbats av CRPS med de besvär som hon har gjort gällande och att dessa besvär till övervägande sannolikhet har orsakats av operationen. Hovrätten instämmer även i bedömningen att K.J.H. inte har visat att operationen inte var medicinskt motiverad eller att skadan kunnat undvikas genom något annat mindre riskfyllt förfarande som tillgodosett hennes vårdbehov. Inte heller i fråga om K.J.H. har orsakats en personskada av kvarlämnade stygn i foten gör hovrätten någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Tingsrättens dom ska därför inte ändras i denna del.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

1. Hovrätten fastställer punkten 1 i tingsrättens dom.

2. – – –

3. – – –

Högsta domstolen

K.J.H. överklagade och yrkade att HD skulle bifalla hennes talan om patientskadeersättning.

Zurich motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

HD meddelade prövningstillstånd i fråga om beviskravet för att K.J.H:s skada kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. I avvaktan på den prövningen förklarades frågan om prövningstillstånd skulle meddelas i målet i övrigt vilande.

HD inhämtade yttrande från Patientskadenämnden.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Petter Selberg, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Punkterna 1–5 motsvarar i huvudsak punkterna 2–6 i HD:s domskäl.

Målet i HD

Punkten 6 motsvarar i huvudsak punkten 7 i HD:s domskäl.

Patientskadeersättning

Allmänt

7. Enligt patientskadelagen (1996:799) lämnas ersättning för personskada på patient som uppkommit i samband med hälso- och sjukvård i Sverige. Med personskada avses både fysiska och psykiska besvär. Ersättningen bestäms utifrån skadeståndsrättsliga principer, enligt bestämmelser i 5 och 6 kap. skadeståndslagen, och med vissa i patientskadelagen angivna begränsningar.

8. I patientskadelagen finns en uppräkning av de skadesituationer som är ersättningsgrundande. Bland annat lämnas ersättning om det föreligger övervägande sannolikhet för att en personskada är orsakad av undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd under förutsättning att skadan kunnat undvikas antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. Vid prövning av rätten till ersättning för en sådan behandlingsskada ska den handlingsnorm tillämpas som gäller för en erfaren specialist eller annan erfaren yrkesutövare inom området. (Se 6 § första stycket 1 och andra stycket.)

9. Ett undantag då ersättning för behandlingsskada inte lämnas är om skadan är en följd av ett nödvändigt förfarande för behandling av en sjukdom eller skada som utan behandling är direkt livshotande eller leder till svår invaliditet (se 7 § 1).

10. I kravet på orsakssamband mellan skada och behandling ligger att behandlingen är den direkta orsaken till skadan. Därmed undantas följder av sjukdom eller skada som förelåg vid behandlingstillfället eller som utvecklas oberoende av behandlingen från rätten till ersättning (se prop. 1995/96:187 s. 81).

11. För behandlingsskada gäller alltså utöver kravet på orsakssamband som ytterligare förutsättning för ersättning att skadan kunnat undvikas, antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat förfarande. Med ”förfarande” avses både behandlingsteknik och behandlingsmetod. Att bedömningen av om skadan kunnat undvikas ska ske i efterhand innebär att man utgår från den kunskap – om bl.a. patientens konstitution och hälsotillstånd vid behandlingstillfället – som finns tillgänglig vid tidpunkten för skaderegleringen, oavsett om den kunskapen fanns vid behandlingstillfället eller inte. Även om det inte framgår av lagtexten innefattar prövningen av om skadan kunnat undvikas också att behandlingen varit medicinskt motiverad och att en vedertagen metod har använts. Om så inte är fallet har skadan alltid kunnat undvikas. (Jfr a. prop. s. 81 f. och t.ex. Carl Espersson och Ulf Hellbacher, Patientskadelagen – en kommentar m.m., 2016, s. 58.)

12. Det alternativa utförandet eller förfarandet måste inte bara tillgodose patientens vårdbehov utan det ska också generellt sett vara mindre riskfyllt. En skada är således inte ersättningsgrundande om det t.ex. enbart var möjligt att undvika denna genom en visserligen adekvat men mer riskabel metod eller ett mer riskfyllt utförande av den valda metoden. (Jfr a. prop. s. 82.)

13. Patientskadelagen ersatte den frivilliga patientskadeförsäkring som dessförinnan gällt. Den frivilliga försäkringen hade i många delar ett liknande innehåll som lagen, också i fråga om förutsättningarna för ersättning för behandlingsskada. Sådan ersättning lämnades för skada som med övervägande sannolikhet uppkommit såsom en direkt följd av undersökning, behandling eller annan dylik åtgärd och som utgjorde en sådan komplikation till en medicinskt motiverad åtgärd som kunnat undvikas (se moment 2.1 i ersättningsbestämmelserna fr.o.m. den 1 juli 1991 och fr.o.m. den 1 januari 1995). När patientskadelagen infördes var utgångspunkten att den så nära som möjligt skulle anknyta till den frivilliga försäkringen (se a. prop. s. 30).

14. Före införandet av den frivilliga försäkringen var den som drabbats av en personskada inom hälso- och sjukvården hänvisad till att försöka få ersättning enligt skadeståndsrättsliga regler. Det innebar att patienten behövde bevisa att skadan vållats genom fel eller försummelse av någon vårdanställd. Den frivilliga försäkringen infördes som en konsekvens av att det var för få patienter som fick ersättning enligt de skadeståndsrättsliga reglerna, vilket främst ansågs bero på att förhållandena inom hälso- och sjukvården inte sällan var komplicerade och svåra att utreda utan särskild sakkunskap. Det var därför svårt för en patient att uppfylla sin bevisbörda i fråga om förekomsten av fel eller försummelse. Denna svårighet ansågs i viss utsträckning gälla också för orsakssambandet mellan skada och behandling. (Se a. prop. s. 12 f. och SOU 1994:75 s. 36 f.)

15. När patientskadelagen infördes behölls Patientskadenämnden som ett rådgivande organ. Nämndens huvudsakliga uppgift är att yttra sig över ersättningsfall på begäran av patienten, vårdgivaren eller försäkringsgivaren. Yttrandena är rekommendationer och i den egenskapen inte bindande.

16. Lagar om patientskadeersättning finns också i de andra nordiska länderna. Även enligt majoriteten av dessa gäller förutom kravet på orsakssamband mellan skada och behandling att ersättning för behandlingsskada – som utgångspunkt – lämnas om skadan kunnat undvikas. Regleringarna som införts i övriga Norden har i många delar byggt på den frivilliga svenska försäkringen och erfarenheterna från den (se a. prop. s. 115). Under arbetet med att ta fram patientskadelagen fanns också en uttalad strävan efter att åstadkomma likformighet mellan ländernas system (se a. SOU s. 11 och 17).

Bevisbörda och beviskrav

17. Patienten har bevisbördan för att han eller hon har rätt till patientskadeersättning. I denna ligger att det är patienten som ska bevisa förekomsten av det för ersättning nödvändiga orsakssambandet mellan skadan och det skadebringande förhållandet. I fråga om behandlingsskada har patienten även bevisbördan för att skadan kunnat undvikas. (Se prop. 1995/96:187 s. 31 och 81 f.)

18. Beviskravet som normalt gäller i tvistemål är att den som har bevisbördan ska visa eller styrka att en viss omständighet föreligger (se t.ex. ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 p. 21 med hänvisningar).

19. För orsakssambandet är beviskravet lindrat. Det räcker att patienten gör detta övervägande sannolikt. Det lindrade beviskravet förefaller ha motiverats av samma skäl som låg bakom införandet av den frivilliga försäkringen, dvs. den svårighet som en patient generellt sett har att bevisa olika förhållanden av medicinsk natur (se p. 14). Kravet på just övervägande sannolikhet hämtades från den frivilliga patientförsäkringen. Det anknöt också nära till det lindrade beviskrav som HD hade ställt upp i vissa situationer inom skadeståndsrätten, särskilt vid svårutredda medicinska och tekniska förlopp (se a. prop. s. 31 samt t.ex. NJA 1982 s. 421 och NJA 1993 s. 764).

20. Det framgår inte uttryckligen av lagtexten vilket beviskrav som gäller för att en behandlingsskada kunnat undvikas. Inte heller ger förarbetena något tydligt besked. I dessa betonades dock patienternas ställning som en utsatt grupp och specifikt nämndes att det vid prövningen av om en behandlingsskada gått att undvika kunde bli en komplicerad uppgift att bedöma om en mindre riskfylld alternativ behandlingsmetod hade kunnat tillgodose patientens vårdbehov. En grundläggande utgångspunkt var också att eventuella gränsdragningsproblem som lagen kunde tänkas ge upphov till inte skulle gå ut över patienten i form av mistad rätt till ersättning. (Jfr a. prop. s. 12 f., 18 f. och 33 f.)

21. I den frivilliga försäkringen hade likaså patienten bevisbördan för orsakssambandet, med samma lindrade beviskrav som i patientskadelagen (se p. 19). Enligt 1991 och 1995 års ersättningsbestämmelser hade patienten även bevisbördan för att skadan kunnat undvikas. I de villkor som gällde dessförinnan låg emellertid bevisbördan för skadans undvikbarhet hos försäkringsgivaren. Överflyttningen av bevisbördan till patienten gjordes främst av kostnadsskäl (se SOU 1994:75 s. 150). Inte i någon av villkorstexterna tydliggjordes vilket beviskrav som gällde i detta hänseende.

22. Också i de andra nordiska länderna ligger bevisbördan hos patienten, med ett lindrat beviskrav för orsakssambandet. I de danska, finska och isländska motsvarigheterna till patientskadelagen framgår det uttryckligen av lagtexten att det lindrade beviskravet gäller även i fråga om skadan kunnat undvikas (se 3 kap. 20 § första stycket lov om klage- og ersatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, 23 § första stycket 1 finska patientförsäkringslagen och 2 § lög um sjúklingatryggingu[1]).

23. Patientskadenämnden har förklarat att nämnden tillämpar det lindrade beviskravet även i fråga om skadan kunnat undvikas. Enligt nämnden har Löf regionernas ömsesidiga försäkringsbolag, som är den försäkringsgivare som handlägger majoriteten av patientskadeärendena, samma syn på beviskravet.

Bedömningen i detta fall

24. Det lindrade beviskrav som gäller för orsakssambandet mellan skada och behandling hör samman med den svårighet som en patient generellt sett kan förväntas ha att lägga fram fullständig bevisning om medicinska förhållanden (se p. 14 och 19). Denna svårighet föreligger i lika hög grad när en patient ska bevisa att en behandlingsskada kunnat undvikas genom exempelvis val av en annan behandlingsteknik eller behandlingsmetod. Även en sådan prövning berör i regel komplicerade medicinska förhållanden där patienten i stor utsträckning har att luta sig mot bedömningar av läkare med särskild specialistkompetens, vilka sinsemellan kan ha skilda uppfattningar.

25. Att det lindrade beviskravet omfattar att en behandlingsskada kunnat undvikas står också i god överensstämmelse med bestämmelsens språkliga och lagtekniska utformning, liksom med den ordning som gällde enligt den frivilliga försäkringen och som gäller i de andra nordiska länderna.

26. Beviskravet för att K.J.H:s skada kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt är således att något av dessa förhållanden görs övervägande sannolikt.

27. Med hänsyn till den bedömningen ska prövningstillstånd meddelas i målet i övrigt. En prövning av målet utifrån den anvisning om beviskravet som nu har lämnats bör inte ske i HD som första instans. Hovrättens dom ska därför undanröjas och målet återförvisas dit för fortsatt behandling.

DOMSLUT

HD förklarar att beviskravet för att K.J.H:s skada kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt är att något av dessa förhållanden görs övervägande sannolikt.

HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt, undanröjer hovrättens dom och återförvisar målet till hovrätten för fortsatt behandling.

HD (justitieråden Anders Eka, Agneta Bäcklund, Dag Mattsson, Malin Bonthron och Jonas Malmberg, referent) meddelade den 8 maj 2024 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

1. Enligt patientskadelagen (1996:799) ska vårdgivare ha en patientförsäkring som ger patienter rätt till patientskadeersättning. I lagen finns bestämmelser om förutsättningarna för att ersättning ska betalas. Bland annat ska ersättning lämnas om det föreligger övervägande sannolikhet för att en personskada har orsakats av en behandling, under förutsättning att skadan på visst sätt hade kunnat undvikas (s.k. behandlingsskada).

2. K.J.H. sökte vård hos en vårdgivare för besvär med vänster fot. Foten behandlades först med en kortisoninjektion och opererades därefter. Två veckor efter operationen diagnostiserades K.J.H. med Complex Regional Pain Syndrome (CRPS) innefattande ett kroniskt smärttillstånd. Parterna är ense om att K.J.H. drabbades av CRPS till följd av operationen men oense om i vilken utsträckning hennes nuvarande besvär är följder av CRPS.

3. Vårdgivaren hade en patientförsäkring hos Zurich. K.J.H. begärde ersättning enligt försäkringen. Efter att Patientskadenämnden hade lämnat yttrande och bedömt att hon inte hade rätt till ersättning, avslog Zurich hennes begäran om ersättning.

4. K.J.H. väckte talan i tingsrätten och yrkade att Zurich skulle förpliktas betala patientskadeersättning. Zurich bestred talan och anförde bl.a. att operationen varit medicinskt motiverad och att skadan inte hade kunnat undvikas.

5. Tingsrätten fann att den CRPS som K.J.H. drabbats av hade medfört de fysiska och psykiska besvär som hon påstått och att skadan till övervägande sannolikhet hade orsakats av operationen. Enligt tingsrätten hade hon dock inte visat att operationen inte hade varit medicinskt motiverad eller att skadan hade kunnat undvikas genom något annat förfarande som tillgodosett hennes vårdbehov på ett mindre riskfyllt sätt. Tingsrätten avslog hennes talan. Hovrätten har gjort samma bedömningar.

6. Enligt tingsrätten och hovrätten ska det lindrade beviskrav som föreskrivs i lagen – övervägande sannolikhet – tillämpas i fråga om det finns ett orsakssamband mellan behandlingen och personskadan, men inte när det gäller frågan om skadan hade kunnat undvikas.

Prejudikatfrågan

7. HD har meddelat prövningstillstånd i fråga om beviskravet för att K.J.H:s skada kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. I avvaktan på den prövningen har frågan om prövningstillstånd ska meddelas i målet i övrigt förklarats vilande.

Allmänt om patientskadeersättning

8. Enligt 6 § första stycket 1 patientskadelagen lämnas patientskadeersättning för personskada på en patient om det föreligger övervägande sannolikhet för att skadan är orsakad av undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd under förutsättning att skadan kunnat undvikas antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt. Vid prövningen ska den handlingsnorm tillämpas som gäller för en erfaren specialist eller annan erfaren yrkesutövare inom området (andra stycket).

9. För att behandlingsskador ska ge rätt till ersättning krävs således att behandlingen är den direkta orsaken till skadan. Det krävs också att personskadan hade kunnat undvikas, antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat förfarande. Med förfarande avses behandlingsteknik och behandlingsmetod.

10. Även om det inte framgår av lagtexten anses prövningen av om skadan kunnat undvikas också innefatta frågan om behandlingen har varit medicinskt motiverad och om en vedertagen metod har använts (se Carl Espersson och Ulf Hellbacher, Patientskadelagen – en kommentar m.m., 2016, s. 58, jfr prop. 1995/96:187 s. 32 f. och 82).

11. Patientskadelagen föregicks av ett system med frivillig patientförsäkring. Försäkringen användes som förebild för patientskadelagen och utgångspunkten var att lagen så nära som möjligt skulle anknyta till den (se a. prop. s. 30).

12. Liknande lagstiftning om patientskadeersättning finns i de andra nordiska länderna. Till exempel gäller i Danmark, Island och Finland – i likhet med i Sverige – att ersättning för behandlingsskada, utöver ett orsakssamband mellan skada och behandling, som utgångspunkt förutsätter att skadan hade kunnat undvikas. Under arbetet med att ta fram patientskadelagen fanns en uttalad strävan att åstadkomma likformighet mellan ländernas system (se SOU 1994:75 s. 11).

Bevisbörda och beviskrav

13. Vid behandlingsskador har patienten bevisbördan såväl för att behandlingen orsakat personskada som för att skadan hade kunnat undvikas (se a. prop. s. 31 och 81).

14. I tvistemål gäller som utgångspunkt att den som har bevisbördan ska visa eller styrka att en viss omständighet föreligger. Av rättspraxis framgår att det kan finnas skäl att tillämpa ett lindrigare beviskrav i fråga om omständigheter där det generellt sett finns särskilda bevissvårigheter. Inom skadeståndsrätten har lindrigare beviskrav tillämpats i fråga om svåröverskådliga och komplicerade förlopp som exempelvis berör medicinska frågeställningar där sakkunniga kan ha skilda uppfattningar eller när det gäller omständigheter vilka det inte är möjligt att belägga genom bevisning i vedertagen mening (se t.ex. ”Leomålet” NJA 1982 s. 421, ”Källaröversvämningen i Kungsbacka” NJA 1993 s. 764 och ”Den arbetslöses inkomstförlust” NJA 2007 s. 461).

15. Av 6 § första stycket patientskadelagen framgår tydligt att ett lindrigare beviskrav ska tillämpas i fråga om orsakssambandet. Det räcker att det föreligger övervägande sannolikhet för att personskadan är orsakad av t.ex. en behandling. Motsvarande beviskrav fanns i den frivilliga patientförsäkringen, vilken i sin tur anknöt till det lindrade beviskrav som HD hade ställt upp i vissa situationer inom skadeståndsrätten (se a. prop. s. 31, jfr t.ex. ”Leomålet”).

16. Det går däremot inte att av lagtexten helt klart utläsa vilket beviskrav som ska tillämpas för det senare ledet av bestämmelsen, dvs. för att en behandlingsskada hade kunnat undvikas. Inte heller ger förarbetena något bestämt besked i frågan. Det betonades dock där att det kan vara en komplicerad uppgift att bedöma om en mindre riskfylld alternativ behandlingsmetod hade kunnat tillgodose patientens vårdbehov. En grundläggande utgångspunkt var också att eventuella gränsdragningsproblem som lagen kunde tänkas ge upphov till inte skulle gå ut över patienten i form av mistad rätt till ersättning. (Se a. prop. s. 33 f.)

17. Även i den frivilliga försäkringen hade patienten bevisbördan för orsakssambandet, med samma lindrade beviskrav som i patientskadelagen. Enligt 1991 och 1995 års försäkringsvillkor hade patienten även bevisbördan för att skadan hade kunnat undvikas. Enligt de villkor som gällde dessförinnan låg emellertid bevisbördan för att skadan inte gick att undvika hos försäkringsgivaren. Överflyttningen av bevisbördan till patienten gjordes främst av kostnadsskäl (se SOU 1994:75 s. 150). Inte i någon av villkorstexterna tydliggjordes vilket beviskrav som gällde i detta hänseende.

18. Också i de andra nordiska länderna ligger bevisbördan på pa­tienten, med ett lindrat beviskrav för orsakssambandet. Av de danska, finska och isländska patientskadelagarna framgår av lagtexten att ett lindrat beviskrav gäller även i fråga om skadan hade kunnat undvikas (se 3 kap. 20 § första stycket lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, 23 § första stycket 1 patientförsäkringslagen och 2 § lög um sjúklingatryggingu).

19. Vidare har Patientskadenämnden i sitt yttrande förklarat att nämnden tillämpar det lindrade beviskravet även i fråga om skadan hade kunnat undvikas. Enligt nämnden har den försäkringsgivare som handlägger majoriteten av patientskadeärendena samma syn på beviskravet.

Bedömningen av prejudikatfrågan

20. Att beviskravet har lindrats när det gäller orsakssambandet mellan skadan och behandlingen hör samman med att ett orsakssamband inte alltid ens med bästa medicinska sakkunskap kan utredas till alla delar. Även om den bedömning som ska göras delvis är av en annan karaktär finns motsvarande svårigheter när en patient ska bevisa att en behandlingsskada hade kunnat undvikas. Prövningen av om skadan hade kunnat undvikas får ofta göras genom en hypotetisk bedömning av om t.ex. en alternativ metod hade varit mindre riskfylld men ändå kunnat tillgodose det faktiska vårdbehovet (jfr a. prop. s. 33). Även en sådan prövning berör i regel komplicerade medicinska förhållanden där patienten i stor utsträckning har att luta sig mot bedömningar av läkare med särskild specialistkompetens, vilka sinsemellan kan ha skilda uppfattningar. Detta talar i sig för en lindring av beviskravet.

21. Ett lindrat beviskrav även när det gäller bestämmelsens senare led kan vidare väl förenas med lagtexten och paragrafens utformning i övrigt. Till detta ska läggas att ett lindrat beviskrav också står i överensstämmelse med Patientskadenämndens tillämpning. Det ligger även i linje med den ordning som gällde enligt den frivilliga försäkringen och med vad som gäller i andra nordiska länder.

22. Mot denna bakgrund ska den i prövningstillståndet ställda frågan besvaras på så sätt att beviskravet är att det ska föreligga övervägande sannolikhet för att K.J.H:s skada hade kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt.

23. Med hänsyn härtill bör prövningstillstånd meddelas i målet i övrigt, hovrättens dom undanröjas och målet lämnas tillbaka dit för fortsatt handläggning.

DOMSLUT

HD förklarar att beviskravet är att det ska föreligga övervägande sannolikhet för att K.J.H:s skada hade kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt.

HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt, undanröjer hovrättens dom och lämnar tillbaka målet till hovrätten för fortsatt handläggning.

 

^[1] I norsk rätt gäller inte som förutsättning för ersättning att skadan kunnat undvikas (se 1 kap. 2 § lov om erstatning ved pasientskader mv).