Referat

Linköpings tingsrätt

Åklagaren begärde att Linköpings tingsrätt skulle besluta om genomsökning på distans avseende mobiltelefoner och datorer som tagits i beslag från H.O.

H.O. motsatte sig begäran och invände bl.a. att det oklara rättsläge som rådde avseende frågan om exekutiv jurisdiktion talade starkt för att tingsrätten av försiktighetsskäl borde lämna åklagarens begäran utan bifall. Detta för att den misstänkte inte skulle riskera att lida framtida rättsförlust då potentiellt otillåtet åtkommen bevisning kunde komma att åberopas emot honom vid en eventuell framtida huvudförhandling.

Tingsrätten (rådmannen Anna Lander) anförde i beslut den 26 augusti 2022 följande.

SKÄL

I 28 kap. 10 a-i §§ RB, som trätt i kraft den 1 juni 2022, regleras det nya tvångsmedlet genomsökning på distans. Om det finns anledning att anta att ett brott begåtts, på vilket fängelse kan följa, får genomsökning på distans utföras för att söka efter handlingar som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet. Genomsökning på distans innebär att söka efter handlingar som finns lagrade i ett avläsningsbart informationssystem utanför den elektroniska kommunikationsutrustning som används för att göra genomsökningen. De skillnader som föreligger mellan genomsökning på distans och hemlig dataavläsning kommenteras i förarbetena och det konstateras bl.a. följande. Hemlig dataavläsning kan verkställas i ett avläsningsbart informationssystem under lång tid och ge löpande tillgång till en misstänkts kommunikation med andra, rörelsemönster och annan information som gör att den misstänkte kan följas i realtid. Genomsökning på distans kommer ge tillgång till fler handlingar än vad som är möjligt med stöd av reglerna om beslag och husrannsakan. Det är dock inte fråga om någon löpande övervakning, utan genomsökningen ska ge en ögonblicksbild av det material som finns lagrat i ett avläsningsbart informationssystem (se prop. 2021/22:119 s. 86 ff.).

H.O. är bland annat misstänkt för grovt penningtvättsbrott och grovt bokföringsbrott och har varit häktad för brotten. Det finns därmed anledning att anta att brott på vilket fängelse kan följa har begåtts. Mobiltelefoner och datorer har tagits i beslag från H.O. – – -.

Det är inte känt var den lagrade informationen finns lagrad. Frågan om så kallad exekutiv jurisdiktion har berörts i förarbetena (se a. prop. s. 85 f.) där det bl.a. konstateras att en utredning om datalagring vid brottsbekämpning bl.a. ska titta på om det bör införas en särskild lagreglering för territorialprincipen vid exekutiv jurisdiktion som också tar hänsyn till andra anknytningsfaktorer än var data lagras.

Brottet har begåtts i Sverige och det är här brottsutredningen pågår med tillämpning av svensk lag. Den som kan misstänkas för brottet har hemvist här och är svensk medborgare – – – och ett tvångsmedelsbeslut kan verkställas på svenskt territorium. Tingsrätten konstaterar att frågan om exekutiv jurisdiktion är under fortsatt utredning. Lagstiftarens avsikt måste dock rimligen anses ha varit att den nya lagstiftningen om bl.a. genomsökning på distans ska kunna tillämpas även i fall där det är okänt var den lagrade informationen befinner sig eftersom lagstiftningen annars skulle vara helt verkningslös. Det är svårt att tänka sig fall där det skulle kunna slås fast att den lagrade informationen finns i Sverige, särskilt eftersom lagringsplatsen kan ändras mycket snabbt. Det kan också noteras att Lagrådet bedömde att det föreslagna tvångsmedlet genomsökning på distans utgör en proportionerlig åtgärd för att möta det behov som finns till följd av den tekniska utvecklingen och att några invändningar kring frågan om exekutiv jurisdiktion inte framfördes.

Övergångsbestämmelser saknas till den nya lagstiftningen. Utgångspunkten när det gäller processrättslig lagstiftning är att nya regler blir omedelbart tillämpliga. Det innebär enligt förarbetena att de nya reglerna ska tillämpas på varje processuell företeelse som inträffar efter att nya regler trätt i kraft. Domstolarna ska alltså tillämpa de nya bestämmelserna även i förundersökningar och tvångsmedelsärenden som inletts innan bestämmelserna trädde i kraft (se a. prop. s. 160). Tingsrättens bedömning är mot den bakgrunden att det inte föreligger något skäl som talar mot att tillämpa lagen på redan beslagtagna enheter.

Sammantaget finner tingsrätten att exekutiv jurisdiktion föreligger samt att förutsättningarna i övrigt för att besluta om genomsökning på distans på det sätt som framgår av beslutet är uppfyllda. – – -.

BESLUT

Tingsrätten beslutar att genomsökning på distans får ske för att söka efter handlingar som kan vara av betydelse för utredning av de brott som H.O. är misstänkt för och som finns lagrade i avläsningsbara informationssystem, – – – och som finns utanför de beslagtagna mobiltelefonerna och datorerna – – -.

Genomsökningen på distans får endast utföras genom autentisering i de avläsningsbara informationssystem som åtgärden innebär.

Genomsökningen på distans får inte avse handlingar som omfattas av bestämmelsen om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB. Om sådana handlingar påträffas ska genomsökningen omedelbart avbrytas i den del den avser sådana uppgifter.

Göta hovrätt

H.O. överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle upphäva tingsrättens beslut om tillstånd till genomsökning på distans.

Hovrätten (hovrättsråden Ann Ganelind, referent, och Karl Fredriksson samt tf. hovrättsassessorn Victor Backlund) anförde i beslut den 1 september 2022 följande.

Hovrätten – som instämmer i tingsrättens bedömning – fastställer tingsrättens beslut.

Högsta domstolen

H.O. överklagade och yrkade att HD skulle upphäva hovrättens beslut om genomsökning på distans.

Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens beslut ändrades.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan om det varit möjligt att besluta om genomsökning på distans, trots att genomsökningen avsåg information som kunde vara lagrad i utlandet. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande. (Se “Den verkställda genomsökningen” Högsta domstolens beslut den 17 mars 2023 <NJA 2023 s. 143 (red:s anm.)>.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Hanna Hallonsten, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.

SKÄL

Bakgrund

Punkterna 1-3 motsvarar i huvudsak punkterna 1-5 i HD:s skäl.

Vad målet i HD gäller

Punkten 4 motsvarar i huvudsak punkten 6 i HD:s skäl.

Genomsökning på distans

Allmänt

5. Bestämmelser om genomsökning på distans infördes i 28 kap. 10 a-10 i §§ RB den 1 juni 2022. Syftet med det nya tvångsmedlet är att komma åt elektroniska uppgifter som kan ha betydelse som bevis och som finns lagrade på t.ex. externa servrar eller i så kallade molnbaserade internettjänster. De regler som tidigare fanns ansågs inte anpassade efter samhällets, och brottslighetens, allt bredare digitalisering. (Se prop. 2021/22:119 s. 75 f.)

6. Genomsökning på distans innebär att söka efter handlingar som finns lagrade i ett avläsningsbart informationssystem utanför den elektroniska kommunikationsutrustning (t.ex. mobiltelefon eller dator) som används för att utföra genomsökningen (se 28 kap. 10 a §). Åtgärden kan ske med hjälp av utrustning som tagits i beslag eller som har påträffats vid en husrannsakan eller kroppsvisitation, men den kan också ske med myndighetens egen kommunikationsutrustning (se prop. 2021/22:119 s. 76 och 178). Handlingar som påträffas vid en genomsökning på distans kan säkras genom kopiering för att sedan användas som bevisning.

7. Med ett avläsningsbart informationssystem avses en elektronisk kommunikationsutrustning eller ett användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst (jfr 1 § lagen [2020:62] om hemlig dataavläsning). Exempelvis möjliggör genomsökningen tillgång till handlingar i internetbaserade applikationer där information lagras, såsom meddelandetjänster eller konton till sociala medier i en mobiltelefon eller surfplatta.

Förutsättningar

8. Genomsökning på distans får utföras för att söka efter handlingar som kan vara av betydelse för utredning av brott eller för utredning av om det finns skäl för förverkande enligt 36 kap. 1 b § BrB. Det krävs att det finns anledning att anta att ett brott med fängelse i straffskalan har begåtts. Åtgärden får utföras i ett avläsningsbart informationssystem som den som skäligen kan misstänkas för brottet kan antas ha använt. Även i annat fall får åtgärden ske om det finns synnerlig anledning att anta att det går att påträffa handlingar som kan vara av betydelse för utredning av brottet. (Se 28 kap. 10 b § första och andra stycket RB.)

9. De brottsbekämpande myndigheterna får endast använda samma sätt att komma åt innehållet i systemen som användaren av tjänsten kan utnyttja, t.ex. användarnamn och lösenord, biometrisk autentisering eller inloggning med personlig kod. Det kan också förekomma att informationssystemet är omedelbart tillgängligt med hjälp av en applikation i den mobiltelefon eller annan utrustning som används utan att inloggning krävs. Bestämmelsen tillåter däremot inte installation av mjuk- eller hårdvara eller andra metoder för att kringgå en nödvändig autentisering. (Se 28 kap. 10 b § tredje stycket.)

10. De handlingar som ska genomsökas förutsätts vara lagrade vid tidpunkten för åtgärden. Handlingar som lagras under den tid som genomsökningen pågår får användas men åtgärden får inte påbörjas och därefter utsträckas i väntan på att handlingar ska inkomma och lagras. (Se prop. 2021/22:119 s. 78 f. och 177.)

11. Genomsökning på distans förutsätter därutöver att åtgärden inte avser uppgifter som enligt 27 kap. 2 § hindrar beslag, att den som drabbats av åtgärden under vissa omständigheter får närvara vid genomsökningen eller i annat fall underrättas om åtgärden samt att åtgärden är proportionerlig (se 28 kap. 10 c, 10 e, 10 g och 10 i §§).

Exekutiv jurisdiktion

Allmänt

12. Utgångspunkten i folkrätten är att det råder ett förbud för stater att vidta verkställighetsåtgärder inom andra staters territorier. Om en brottsbekämpande myndighet t.ex. griper en misstänkt eller utför en husrannsakan i en annan stat utan godkännande av den andra staten anses det typiskt sett som en kränkning av den andra statens territoriella suveränitet.

13. Den svenska tvångsmedelslagstiftningen saknar i huvudsak reglering om jurisdiktion. Det är dock underförstått att de svenska lagarna endast gäller om svensk jurisdiktion föreligger. Om svenska myndigheter saknar behörighet att verkställa en tvångsåtgärd och det inte heller finns något avtal med berörd stat kan åklagare vid tillämpning av den svenska tvångsmedelslagstiftningen begära rättslig hjälp för verkställighetsåtgärd på annan stats territorium.

Genomsökning på distans när handlingarna finns utanför Sverige

14. Vid genomsökning på distans kan brottsbekämpande myndigheter påträffa elektroniska handlingar som finns lagrade i utlandet eller på okänd plats. Bestämmelserna om genomsökning på distans är enligt sin ordalydelse inte begränsade till handlingar som är lagrade i Sverige.

15. Frågan om svensk jurisdiktion vid åtkomst till elektroniska handlingar som finns lagrade utomlands har berörts i förarbetena till reglerna om genomsökning på distans. I utredningsbetänkandet redogjordes för att det i svenska förarbeten och doktrin i allmänhet antagits att det enligt folkrättsliga principer är förbjudet för svenska myndigheter att med enbart tekniska hjälpmedel bereda sig tillgång till elektronisk information som är lagrad i andra länder, oavsett om ägaren till informationen finns i Sverige. Det ansågs dock finnas starka skäl för att ändra den svenska hållningen. I utredningen ifrågasätts om just lagringsplatsen är den mest relevanta grunden för jurisdiktion när det gäller molnlagrad information och det framhålls att det många gånger är slumpen som avgör var informationen lagras, liksom att användaren sällan har något inflytande över den saken. (Se SOU 2017:100 s. 362 ff. Jfr även SOU 2017:89 s. 443 ff. och Ds 2005:6 s. 282.)

16. I propositionen konstateras att det för en effektiv brottsbekämpning är angeläget att reglerna om tillgång till elektronisk bevisning också kan tillämpas i praktiken, även när informationen finns utanför Sverige eller när det är okänt var den finns. Någon lagreglering gällande exekutiv jurisdiktion infördes dock inte. En utredning har tillsatts för att se över frågan (dir. 2021:58). (Se prop. 2021/22:119 s. 85 f.)

17. Husrannsakan för att söka efter en fysisk handling kräver att verkställighetsåtgärden vidtas i den stat där handlingen finns. En väsentlig skillnad när det gäller elektroniska handlingar är att det för brottsbekämpande myndigheter många gånger är möjligt att söka efter och bereda sig tillgång till elektroniska handlingar som lagras i en annan stat utan att varken befinna sig där eller ta hjälp av den andra statens myndigheter. I de allra flesta fall torde den andra staten inte ens veta om att uppgifterna finns lagrade i den egna staten.

18. Därutöver kan konstateras att när det gäller inhämtande av elektroniska uppgifter är det ofta inte möjligt att fastställa var de finns lagrade. Det finns således ingen stat att skicka en begäran om internationell rättslig hjälp eller en europeisk utredningsorder till. I de fall platsen är känd kan förhållandena ändras på någon sekund. Elektronisk information kan också finnas lagrad på flera olika servrar i olika jurisdiktioner. (Jfr prop. 2021/22:119 s. 86.)

19. Genomsökning på distans får endast ske genom att myndigheten loggar in eller på motsvarande sätt skaffar sig tillgång till handlingarna i det avläsningsbara informationssystemet (jfr p. 9). Det är således bara möjligt att komma åt handlingar som är avsedda att vara tillgängliga för användaren av tjänsten.

20. Sammantaget får lagringsplatsen för de elektroniska handlingarna anses vara mindre relevant för bedömningen av om en genomsökning på distans kan utföras utan att inkräkta på en annan stats suveränitet och således om svenska myndigheter har behörighet att utföra åtgärden. Av avgörande betydelse är i stället att sökningen utförs från Sverige och att åtgärden kan ske utan inblandning av en annan stats myndigheter. Därutöver bör krävas att åtgärden är tydligt kopplad till Sverige. Sådana kopplingar kan vara att brottsutredningen bedrivs i Sverige, det misstänkta brottet har begåtts eller fått sin effekt i Sverige samt den misstänkte har hemvist eller befinner sig här. En samlad bedömning får göras i det enskilda fallet av om kopplingen är tillräckligt stark.

Begränsningar i folkrätten

21. Enligt 2 kap. 12 § BrB ska domstolen iaktta de begränsningar som följer av allmän folkrätt eller av en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige. Bestämmelsen tar i första hand sikte på inskränkningar i svensk domstols behörighet till följd av folkrättsliga regler om immunitet men även andra folkrättsliga normer ska beaktas. De folkrättsligt grundade begränsningarna i den svenska kompetensen kan i princip även innebära hinder mot användning av straffprocessuella tvångsmedel (se prop. 1984/85:156 s. 5).

22. Hinder föreligger endast om det finns en inom folkrätten etablerad norm som begränsar behörigheten i det enskilda fallet. Något positivt stöd inom folkrätten för utövande av jurisdiktion i enlighet med svenska bestämmelser krävs således inte. (Se “Universalitetsprincipen” HD:s beslut den 10 november 2022 i mål Ö 1314-22, p. 12-14 <JA 2022 s. 796 (red:s anm.)>.

23. Det är en internationellt uppmärksammad och omdiskuterad fråga om och i så fall på vilka premisser det kan godtas att en stats brottsbekämpande myndigheter genom direktåtkomst bereder sig tillgång till information som är lagrad i en server i en annan stat eller på okänd plats. Inom framför allt Europarådet och EU pågår ett arbete för att komma fram till gemensamma lösningar.

24. Den viktigaste internationella regleringen på området är Europarådets konvention om it-relaterad brottslighet (ETS 185), kallad Budapestkonventionen, som antogs 2001 och trädde i kraft 2004. Sverige är sedan den 1 augusti 2021 part till konventionen. Ett av konventionens syften är att lägga grunden för ett snabbt och effektivt internationellt samarbete vid bekämpning av it-relaterade brott. Enligt artikel 32 i konventionen får en fördragsslutande stat utan tillstånd av en annan sådan stat bereda sig åtkomst till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som är allmänt tillgängliga, oavsett var uppgifterna befinner sig geografiskt. Det är också enligt artikeln tillåtet för en stat att genom ett datorsystem inom sitt territorium bereda sig åtkomst till uppgifter som finns hos annan stat om den förstnämnda staten erhåller lagligt och frivilligt samtycke av den person som har laglig rätt att röja uppgifterna för staten via det datorsystemet.

25. Vid konventionens tillkomst var det inte möjligt för staterna att nå en överenskommelse om vad som skulle gälla i övriga situationer. Artikeln utesluter dock inte att en fördragsslutande stat bereder sig åtkomst till information som lagrats i utlandet i andra situationer än de som regleras i artikel 32. (Se artikel 39 i Budapestkonventionen och Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, 2001, s. 53, p. 293.)

26. Det finns inte heller någon annan internationell överenskommelse som generellt reglerar vad som gäller för brottsbekämpande myndigheters behörighet att bereda sig tillgång till information som är lagrad i utlandet eller på okänd plats. Frågan är då om någon sådan regel har utvecklats i allmän folkrätt (sedvanerätten).

27. Ett antal internationella rapporter har konstaterat att avsaknaden av ett tydligt, effektivt och fungerande internationellt regelverk har lett till att stater i allt högre grad väljer att tillgripa unilaterala lösningar för att få tillgång till elektroniskt lagrad information i molnbaserade tjänster. I flertalet länder är det tillåtet för de brottsutredande myndigheterna att inom ramen för en brottsutredning skaffa sig tillgång till information på externa servrar eller andra molnkonton, om informationsbäraren är öppen under undersökningen eller den brottsbekämpande myndigheten på laglig väg fått tag i inloggningsuppgifter, även om det är känt att informationen finns lagrad i ett annat land. Det finns också länder där det inte är tillåtet. Någon statspraxis som kan ligga till grund för att fastslå en sedvanerättslig regel föreligger inte. (Se bl.a.Transborder access and jurisdiction: What are the options? Report of the Transborder Group, Cybercrime Convention Committee (T-CY), Council of Europe, 2012 och Criminal justice access to electronic evidence in the cloud: Recommendations for consideration by the T-CY. Final report of the T-CY Cloud Evidence Group, Council of Europe, 2016.)

28. Slutsatsen är mot denna bakgrund att det i vart fall än så länge varken finns internationella överenskommelser eller sedvanerättsliga regler som hindrar att svensk rätt utgår från andra faktorer än lagringsplatsen för handlingarna, på sätt som angetts i p. 20, vid bedömningen av om svenska myndigheter har behörighet att utföra en genomsökning på distans.

Bedömningen i detta fall

Punkterna 29-31 motsvarar i huvudsak punkterna 42-44 i HD:s skäl.

HD:S AVGÖRANDE

Se HD:s avgörande.

HD (justitieråden Anders Eka, Agneta Bäcklund, Sten Andersson, referent, Petter Asp och Johan Danelius) meddelade den 30 mars 2023 följande beslut.

SKÄL

Bakgrund

1. H.O. är misstänkt för grovt penningtvättsbrott och grovt bokföringsbrott. Åklagaren begärde under förundersökningen att tingsrätten skulle besluta om genomsökning på distans för att söka efter handlingar som kunde vara av betydelse för utredningen av brotten.

2. Enligt åklagaren fanns handlingarna lagrade i avläsningsbara informationssystem, som var tillgängliga i mobiltelefoner och datorer som hade tagits i beslag hos H.O. Åklagaren angav att det var oklart på vilken molntjänst och var i världen den eftersökta informationen fanns lagrad.

3. Tingsrätten, som kom fram till att förutsättningarna för att besluta om genomsökning på distans var uppfyllda, beviljade begäran. Beslutet var begränsat till eftersökning av handlingar som är lagrade i avläsningsbara informationssystem som är tillgängliga utanför vissa i beslutet angivna mobiltelefoner och datorer. I beslutet angavs särskilt att genomsökningen fick utföras endast genom autentisering i de avläsningsbara informationssystemen och att den inte fick avse handlingar som omfattas av bestämmelsen om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB.

4. Hovrätten har fastställt tingsrättens beslut.

5. Verkställigheten av det överklagade beslutet har avslutats.

6. HD har meddelat prövningstillstånd i frågan om det har varit möjligt att besluta om genomsökning på distans, trots att genomsökningen avser information som kan vara lagrad i utlandet. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande. – – –

Prejudikatfrågan

7. Prejudikatfrågan är om genomsökning på distans får beslutas även när den information som genomsökningen avser kan vara lagrad i utlandet.

Genomsökning på distans

Vad som avses med genomsökning på distans

8. Genomsökning på distans utgör ett tvångsmedel som gör det möjligt att under en brottsutredning komma åt elektroniska uppgifter som kan ha betydelse som bevis och som finns lagrade på t.ex. externa servrar eller i s.k. molnbaserade internettjänster. Tvångsmedlet är reglerat i 28 kap. 10 a-10 i §§ RB.

9. Ett beslut om genomsökning på distans gör det möjligt att eftersöka handlingar som finns lagrade i ett avläsningsbart informationssystem utanför den elektroniska kommunikationsutrustning (t.ex. en mobiltelefon eller dator) som används för att utföra genomsökningen (se 28 kap. 10 a §). Åtgärden kan ske med användning av utrustning som har tagits i beslag eller påträffats vid en husrannsakan eller kroppsvisitation men den kan också genomföras med myndighetens egen utrustning (se prop. 2021/22:119 s 76 och 178). Med ett avläsningsbart informationssystem avses en elektronisk kommunikationsutrustning eller ett användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst (jfr 1 § andra stycket lagen, 2020:62, om hemlig dataavläsning). Handlingar som påträffas vid genomsökningen kan säkras genom kopiering och sedan användas som bevisning.

10. En genomsökning på distans ger alltså den verkställande myndigheten tillgång till information som finns lagrad utanför den utrustning som myndigheten själv har tillgång till. Myndigheten kan vid genomsökningen ta del av exempelvis information i internetbaserade applikationer, däribland meddelandetjänster och konton på sociala medier, där informationen lagras utanför den mobiltelefon eller surfplatta som används för att ta del av informationen.

Förutsättningarna för genomsökning på distans

11. Genomsökning på distans får enligt 28 kap. 10 b § RB utföras för att söka efter handlingar som kan vara av betydelse för utredning av brott eller för utredning av om det finns skäl för förverkande enligt 36 kap. 1 b § BrB. Det ska finnas anledning att anta att ett brott med fängelse i straffskalan har begåtts. Åtgärden får som huvudregel utföras endast i ett avläsningsbart informationssystem som den som skäligen kan misstänkas för brottet kan antas ha använt. Även i annat fall får dock åtgärden komma till stånd om det finns synnerlig anledning att anta att det går att påträffa handlingar som kan vara av betydelse för utredning av brottet. Förutsättningarna för åtgärden är i dessa avseenden väsentligen desamma som förutsättningarna för husrannsakan (jfr 28 kap. 1 §).

12. Åtgärden får utföras endast genom autentisering i det avläsningsbara informationssystemet (se 28 kap. 10 b § tredje stycket). Det innebär att de brottsbekämpande myndigheterna inte får använda sig av andra sätt för att komma åt innehållet i systemen än de som användaren av tjänsten själv kan använda. Om det krävs exempelvis användarnamn och lösenord, biometrisk autentisering eller inloggning med personlig kod för att komma åt innehållet, måste myndigheterna alltså ha tillgång till det som krävs. Bestämmelserna tillåter inte installation av mjuk- eller hårdvara eller användandet av andra metoder för att kringgå en nödvändig autentisering.

13. Genomsökning på distans förutsätter därutöver att åtgärden inte avser uppgifter som enligt 27 kap. 2 § RB hindrar beslag, att den som drabbats av åtgärden under vissa omständigheter får närvara vid genomsökningen eller i annat fall underrättas om åtgärden och att åtgärden är proportionerlig (se 28 kap. 10 c, 10 e, 10 g och 10 i §§).

14. Det är avsett att genomsökning på distans ska vara av momentan karaktär och att det alltså inte ska vara möjligt att använda tvångsmedlet för fortlöpande övervakning. Åtgärden får inte utsträckas i väntan på att ytterligare handlingar kommer in och lagras. (Se prop. 2021/22:119 s. 78 f. och 177.)

Beslutsordningen

15. Beslut om genomsökning på distans fattas av förundersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om genom-ökningen kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som drabbas av åtgärden bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vidtas utan rättens beslut. (Se 28 kap. 10 d §.)

16. Har beslutet om genomsökning meddelats av rätten, kan det överklagas enligt allmänna regler om överklagande. Beslutet är dock genast verkställbart (se 30 kap. 12 § första stycket 3). Om beslutet i stället har fattats av förundersökningsledaren eller av åklagaren, finns ingen möjlighet till överklagande (jfr prop. 2021/22:119 s. 91 f.). I den utsträckning som påträffade handlingar har kopierats har dock den som drabbats av åtgärden alltid, oavsett vem som har beslutat om genomsökningen, vissa möjligheter att hos rätten begära att kopiorna förstörs (se närmare 27 kap. 17 e §).

Genomsökning på distans som berör eller kan beröra utländska servrar

Bestämmelserna om genomsökning på distans avser inte enbart eftersökning av information som finns i Sverige

17. Vid verkställigheten av ett beslut om genomsökning på distans kan svenska myndigheter komma att påträffa elektroniska handlingar som är lagrade i utlandet eller på okänd plats. Frågan är om detta förhållande medför att det finns hinder mot åtgärden, antingen på så vis att något beslut om genomsökning på distans då över huvud taget inte kan fattas eller så att beslutet inte kan verkställas.

18. Bestämmelserna om genomsökning på distans är enligt sin ordalydelse inte begränsade till eftersökning av information som är lagrad i Sverige. Det finns inte heller någonting i bestämmelsernas förarbeten som ger uttryck för att en sådan begränsning har varit åsyftad. Det står tvärtom klart att en begränsning av det slaget påtagligt skulle motverka syftet med lagstiftningen, eftersom svenska myndigheter då regelmässigt skulle vara hänvisade till att begära rättslig hjälp från utländska myndigheter. De negativa verkningarna av en sådan begränsning skulle vara särskilt påtagliga när det inte är känt var informationen finns lagrad (“loss of location”), eftersom svenska myndigheter då skulle sakna praktiska möjligheter att begära rättslig hjälp.

19. Det finns inte anledning att anta annat än att relevanta rättssäkerhets- och integritetsskyddsintressen – t.ex. intresset av att viss särskilt skyddsvärd information inte genomsöks (jfr 27 kap. 2 § RB) – kan tillgodoses lika väl om den eftersökta informationen finns i utlandet.

20. Det står mot denna bakgrund klart att en genomsökning på distans som berör i utlandet lagrad information väl kan förenas med bestämmelserna i 28 kap. RB. Den kritiska frågan är i stället om allmän folkrätt eller någon internationell överenskommelse som är bindande för Sverige utesluter en sådan tillämpning.

Allmänt om verkställande jurisdiktion

21. Enligt 2 kap. 12 § BrB ska en domstol iaktta de begränsningar som följer av allmän folkrätt eller av en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige. Bestämmelsen tar i första hand sikte på inskränkningar i den judiciella jurisdiktionen, dvs. på inskränkningar i svensk domstols behörighet att döma över en viss gärning. Begränsningarna följer framför allt av folkrättsliga regler om immunitet men också andra folkrättsliga normer ska beaktas. Folkrättsligt grundade begränsningar i svensk straffrättslig kompetens innebär i princip även hinder mot användning av straffprocessuella tvångsmedel (jfr prop. 1984/85:156 s. 5). Begränsningen avseende användningen av straffprocessuella tvångsmedel är då härledd från den begränsning som finns avseende domstolens behörighet.

22. Också när det står klart att svensk domstol är behörig att döma över en viss gärning finns det emellertid folkrättsliga begränsningar när det gäller användningen av tvångsmedel och andra verkställande åtgärder. I synnerhet gäller att en stats verkställande jurisdiktion är begränsad till den statens territorium och att staten alltså är förbjuden att vidta verkställighetsåtgärder på andra staters territorium. Det är här fråga om en tillämpning av den s.k. territorialitetsprincipen när det gäller verkställighetsåtgärder. En sådan tillämpning av principen bör skiljas från den som sker vid bedömningen av svensk domstols behörighet att döma över en viss gärning. Att begränsningen av svensk verkställande jurisdiktion till svenskt territorium ska beaktas kan sägas följa av 2 kap. 12 § BrB eller av grunderna för den bestämmelsen.

23. För att folkrätten med stöd av 2 kap. 12 § ska innebära ett hinder mot svensk domsrätt eller svensk verkställande jurisdiktion förutsätts att det finns en inom folkrätten etablerad norm som begränsar den nationella kompetensen i det enskilda fallet. Något positivt stöd inom folkrätten för utövande av jurisdiktion i enlighet med svenska bestämmelser krävs således inte. (Se “Universalitetsprincipen” HD:s beslut den 10 november 2022 i mål Ö 1314-22 p. 12-14 <NJA 2022 s. 796 (red:s anm.)>.

24. Som framhållits i det föregående är det en allmän folkrättslig princip att en stats verkställande jurisdiktion är begränsad till statens eget territorium. Principen utgör ett utflöde av den folkrättsliga principen om staters suveränitet. utvecklats i tider då verkställighetsåtgärder vanligen förutsatte att myndighetsföreträdare var fysiskt närvarande på platsen för verkställigheten. Det är inte alltid självklart hur principen ska förstås när en sådan företrädare genomför en åtgärd som berör en annan stat utan att beträda den statens territorium.

Den svenska diskussionen

25. Svensk lagstiftning om tvångsmedel saknar bestämmelser om när svenska myndigheter kan utöva verkställande jurisdiktion. Det får dock anses vara underförstått att den svenska tvångsmedelslagstiftningen, däribland 28 kap. RB, som utgångspunkt kan tillämpas endast om svensk domsrätt föreligger. Det står också klart att territorialitetsprincipen ska respekteras. Om svenska myndigheter saknar behörighet att verkställa ett tvångsmedel som berör en annan stat och det inte heller finns något avtal med den staten, förutsätts de begära rättslig hjälp från den andra statens myndigheter. (Jfr p. 21 och 22.)

26. Det finns emellertid olika uppfattningar om detta också innebär att svenska myndigheter är förhindrade att bereda sig tillgång till elektroniska handlingar som är lagrade utomlands men åtkomliga genom utrustning som finns i Sverige.

27. Frågan har berörts i förarbetena till bestämmelserna om genomsökning på distans. I det utredningsbetänkande som föregick lagstiftningen konstaterades att det i svenska förarbeten och doktrin i allmänhet har antagits att svenska myndigheter är förhindrade att bereda sig tillgång till elektronisk information som är lagrad i andra länder och att detta gäller även när informationens ägare finns i Sverige. Utredningen uttalade dock att det finns starka skäl för ett annat synsätt och att frågan borde överlämnas till rättspraxis. (Se SOU 2017:100 s. 362 ff., även SOU 2017:89 s. 443 ff. Jfr även Ds 2005:6 s. 282.)

28. I den efterföljande propositionen konstaterade regeringen att det för en effektiv brottsbekämpning är angeläget att reglerna om tillgång till elektronisk bevisning också kan tillämpas i praktiken, även när informationen finns utanför Sverige eller när det är okänt var den finns. Regeringen ansåg sig dock inte ha underlag för att närmare överväga frågan om exekutiv jurisdiktion utanför Sverige. (Se prop. 2021/22:119 s. 85 f.)

29. Frågan om vilka begränsningar som följer av folkrätten avgörs i och för sig inte av den svenska lagstiftaren. Det kan emellertid konstateras att det i dag inte finns någon vedertagen svensk uppfattning om vad som folkrättsligt gäller i frågan.

Traktaträttsliga begränsningar?

30. Det är en internationellt uppmärksammad och omdiskuterad fråga om – och i så fall på vilka villkor – det kan godtas att en stats brottsbekämpande myndigheter bereder sig tillgång till information som är lagrad i en server i en annan stat eller på okänd plats. Inom såväl Europarådet som EU har det bedrivits omfattande arbeten i syfte att komma fram till gemensamma lösningar.

31. Den viktigaste internationella regleringen på området är Europarådets konvention om it-relaterad brottslighet (ETS 185). Konventionen, som brukar kallas Budapestkonventionen, antogs år 2001 och trädde i kraft år 2004. Sverige är sedan den 1 augusti 2021 part till konventionen.

32. Ett syfte med konventionen är att lägga grunden för ett snabbt och effektivt internationellt samarbete vid bekämpning av it-relaterade brott. Enligt artikel 32 i konventionen får en fördragsslutande stat utan tillstånd av en annan sådan stat bereda sig tillgång till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som är allmänt tillgängliga, oavsett var uppgifterna befinner sig geografiskt. Det är också tillåtet för en stat att genom ett datorsystem inom sitt territorium bereda sig tillgång till uppgifter som finns hos en annan stat om den förstnämnda staten erhåller lagligt och frivilligt samtycke av den person som har laglig rätt att via datorsystemet röja uppgifterna för staten.

33. Vid konventionens tillkomst var det inte möjligt att nå en överenskommelse om vad som skulle gälla i övriga situationer. Det som sägs i artikel 32 anses dock inte utesluta att en fördragsslutande stat bereder sig tillgång till information som lagras i utlandet i andra situationer än de som anges i artikeln. (Se Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, 2001, s. 53, p. 293 med hänvisning till artikel 39.3 i konventionen.)

34. Sverige är inte bundet av någon annan internationell överenskommelse som reglerar brottsbekämpande myndigheters behörighet att bereda sig tillgång till information som är lagrad i utlandet eller på okänd plats. Det innebär sammantaget att det inte finns några traktaträttsliga begränsningar för svenska myndigheter att skaffa sig sådan tillgång.

Sedvanerättsliga begränsningar?

35. Frågan är då om sådana begränsningar följer av regler som har utvecklats inom den allmänna folkrätten (den internationella sedvanerätten). Det brukar anses att en sådan regel föreligger om det har utvecklats en internationell sedvänja och denna ger uttryck för en allmän praxis (statspraxis) som har godtagits som gällande rätt.

36. I flera internationella rapporter har konstaterats att avsaknaden av ett tydligt, effektivt och fungerande internationellt regelverk har lett till att stater i allt högre grad väljer unilaterala (dvs. egna och ensidiga) lösningar för att få tillgång till elektroniskt lagrad information i molnbaserade tjänster. I flera länder är det tillåtet för de brottsutredande myndigheterna att inom ramen för en brottsutredning skaffa sig tillgång till information på externa servrar, om informationsbäraren är öppen under undersökningen eller den brottsbekämpande myndigheten på laglig väg har fått tag i inloggningsuppgifter, även om det är känt att informationen finns lagrad i ett annat land. Det finns dock även länder där detta inte är tillåtet. (Se bl.a. Transborder access and jurisdiction: What are the options? Report of the Transborder Group, Cybercrime Convention Committee (T-CY), Council of Europe, 2012 och Criminal justice access to electronic evidence in the cloud: Recommendations for consideration by the T-CY. Final report of the T-CY Cloud Evidence Group, Council of Europe, 2016.)

37. Det kan här särskilt nämnas att brottsbekämpande myndigheter i både Danmark och Norge har ansetts ha möjlighet att skaffa sig tillgång till elektroniskt lagrad information som funnits i utlandet (se Danmarks Højesterets avgörande UfR 2012 s. 2614 [H.K. 10 maj 2012 i sag 129/2011] och Norges Høyesteretts avgörande HR-2019-610-A).

38. Det är mot denna bakgrund tydligt att det inte finns någon statspraxis som kan ligga till grund för en internationellt sedvanerättslig regel av innebörd att myndigheter är förhindrade att bereda sig tillgång till elektronisk information som är eller kan vara lagrad i servrar utanför den egna statens territorium.

Slutsats

39. RB:s bestämmelser om genomsökning på distans är utformade så att de medger eftersökning av information som finns lagrad utanför Sverige (se p. 17-20). Det finns inga folkrättsliga hinder mot sådan eftersökning (se p. 21-38). Det saknar betydelse om det är känt i vilket land som informationen finns lagrad eller om platsen för lagringen är okänd.

40. Det sagda gäller under förutsättning att åtgärden vidtas inom ramen för en svensk brottsutredning och alltså är föranledd av en misstanke om brott som faller inom svensk dömande jurisdiktion (jfr p. 21); med svensk brottsutredning får i detta sammanhang jämställas ärende om rättslig hjälp åt en behörig utländsk myndighet. Det måste också förutsättas att åtgärden vidtas med användning av utrustning som finns i Sverige och att den sker på ett sådant sätt att den eftersökta informationen inte raderas eller på annat sätt påverkas till sitt innehåll. Såsom bestämmelserna om genomsökning på distans är utformade föreligger emellertid dessa förutsättningar regelmässigt när tvångsmedlet beslutas och verkställs. Det finns inte anledning att därutöver uppställa några särskilda krav på anknytning till Sverige, t.ex. att den misstänkte har hemvist här i landet eller att lagringen tillhandahålls av ett i Sverige etablerat företag.

41. Genomsökning på distans kan alltså, under nu angivna förutsättningar, beslutas även om den eftersökta informationen kan vara lagrad utomlands.

Bedömningen i detta fall

Bedömningen av den fråga i vilken prövningstillstånd har lämnats

42. Den aktuella genomsökningen har varit avsedd att vidtas inom ramen för en i Sverige bedriven förundersökning och med användning av utrustning som finns i Sverige. Den har inte varit ägnad att påverka innehållet i informationen på lagringsplatsen. Det förhållandet att den efterforskade informationen kan vara lagrad i utlandet utgör under dessa förhållanden inte något hinder mot åtgärden (se p. 39 och 40).

Frågan om prövningstillstånd i övriga delar av målet

43. Genom det överklagade beslutet har hovrätten funnit att åtgärden är förenlig med de villkor som anges i 28 kap. RB. Det har inte framkommit något skäl att meddela prövningstillstånd i dessa avseenden.

Målet ska skrivas av

44. Verkställigheten av beslutet om genomsökning på distans har numera avslutats. Det medför att HD:s ställningstagande i saken inte ska utmynna i ett beslut att avslå överklagandet. I stället ska målet skrivas av. (Se “Den verkställda genomsökningen”, jfr p. 6 i det föregående.)

HD:S AVGÖRANDE

HD förklarar att det har varit möjligt att besluta om genomsökning på distans, trots att den begärda genomsökningen avsett information som kan vara lagrad i utlandet.

HD, som inte meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt, skriver av målet.